LA POTESTAD DISCIPLINARIA DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL PERÚ
Darwin Huamaní ⃰
Resumen: El presente trabajo
replantea la concepción actual de la potestad disciplinaria bajo dos perspectivas
críticas. Primero, propone dejar de lado conceptos retrógrados como las
«relaciones de sujeción especial», cuyo fundamento permitiría restringir y
hasta desconocer los Derechos fundamentales de los destinatarios de las medidas
disciplinarias. Segundo, plantea sostener que el fundamento de la potestad
disciplinaria se encuentra en la Constitución y no en las normas de derecho
positivo, los mismos que solo concretan los principios y garantías emanados del
texto constitucional.
Palabras Clave: Potestad
disciplinaria, sanción disciplinaria, relaciones de sujeción especial, ius puniendi estatal, garantías del ius puniendi, responsabilidad
administrativa disciplinaria, responsabilidad administrativa funcional.
SUMARIO: 1. La
potestad disciplinaria en la doctrina.—2.
Las relaciones de sujeción especial: ¿Un
concepto arcaico en el ordenamiento jurídico peruano?.—3. Naturaleza jurídica de la
potestad disciplinaria.— 4. Hacia un concepto de potestad disciplinaria.—5. Fundamento
constitucional de la potestad disciplinaria.—6. Los principios del ius
puniendi estatal y su incidencia en
el Derecho disciplinario.—7. A modo de conclusiones.—8. Referencias
bibliográficas.
1. La potestad disciplinaria en la doctrina
La
potestad disciplinaria de la Administración pública es una categoría jurídica
ampliamente utilizada en el ordenamiento jurídico peruano. Los matices y
contornos de esta especial forma de poder represivo de la Administración y su
incidencia en los derechos fundamentales de los ciudadanos hacen del mismo un
espacio de debate inagotable debido a la insuficiencia de elaboraciones
doctrinales. Antes de iniciar con su estudio, realizaremos —grosso modo— algunas precisiones en
torno a su origen y significado doctrinal. Lo que nos permitirá entender el
tratamiento diferenciado que sobre el particular ha efectuado la doctrina y la
jurisprudencia respecto a otras formas de manifestación punitiva como la penal y la administrativa.
El advenimiento
del Estado liberal y la caída de los regímenes absolutistas hicieron de la Ley
como la máxima expresión de la voluntad popular. Solo a través de la Ley se
podían crear derechos y obligaciones. Lo que en gran medida supuso que los
castigos y las penas sean impuestos solo por voluntad de la Ley,
proscribiéndose cualquier tipo de intervención regia. En este contexto, surge
un nuevo sistema judicial de Derecho penal en el que de golpe introduce «una
nueva figura de juez»[1]
quien detentaría el monopolio de imponer penas a los ciudadanos. Con el paso de
los años este poder se iría desvaneciendo para dar paso a otra forma de manifestación punitiva del Estado cuya titularidad le
correspondería ya no solo a los jueces sino también a la Administración
pública.
Bajo esta
tesitura, los ordenamientos jurídicos no solo reconocerían los delitos y las
penas (Derecho penal), sino también las infracciones y sanciones (Derecho
administrativo), surgiendo un arduo debate doctrinario[2]
acerca de las garantías que debían revestir a ambas categorías jurídicas.
Pretender realizar un análisis acerca de los límites y linderos del Derecho penal y del Derecho administrativo sancionador resultaría una tarea que
desbordaría el objeto de estudio del presente trabajo[3].
Baste de momento con manifestar —en expresión generalizada de la doctrina[4]—
que las garantías del Derecho penal han sido ampliadas no solo al ámbito del
Derecho administrativo sancionador, sino también a toda forma de actuación
punitiva del Estado como el Derecho disciplinario[5].
Afirmación que se sustenta en la existencia de un único ius puniendi estatal[6].
En virtud
de estas nuevas formas de manifestación del ius
puniendi y el tipo de destinatario de la medida, la doctrina administrativa
ha coincidido en reconocer a dos tipos de variaciones materiales de la potestad
sancionadora de la Administración. Por un lado, ha reconocido i) las
relaciones de sujeción general de los ciudadanos respecto de la
Administración y por otro ii) las relaciones de sujeción especial de
determinados ciudadanos, generalmente inmersos dentro del sector de la
organización y la actividad de la Administración.
La
potestad disciplinaria en este segundo tipo de relación de sujeción especial, es —en palabras de García de Enterría y Fernández Rodríguez— «la que la Administración
ejerce normalmente sobre los agentes que están integrados en su organización»[7]
y a los que comúnmente se les reconoce como servidores y funcionarios de la
Administración. Tal como tendremos ocasión de ver infra, este último concepto se iría ampliando para dar paso a otros
tipos de sujetos inmersos también en supuestos de sujeción especial.
El
concepto de relación de sujeción especial
(también denominado de supremacía especial) es una creación de la Doctrina
alemana, mediante el cual se justificaba una fuerte intervención sobre
determinados ciudadanos (servidores y funcionarios), prescindiendo de las más
importantes reglas de garantía. Esta situación extremadamente bondadosa para la
Administración y perjudicial para quienes forman parte de ella, fue duramente
criticada por la doctrina; dado que, sus postulados eran incompatibles con un
auténtico Estado constitucional de Derecho. Debido a ello, el Tribunal
Constitucional Federal alemán (mediante su sentencia de 14 de marzo de 1972)
dispuso que los fundamentos que sustentan las relaciones de sujeción especial
debían estar sometidos a los principios básicos del ius puniendi estatal; por lo que, debían respetarse —dentro de este
ámbito— los derechos fundamentales de los servidores y funcionarios, el
principio de reserva de ley y el derecho a la tutela jurisdiccional[8].
2. Las relaciones de sujeción especial: ¿Un
concepto arcaico en el ordenamiento jurídico peruano?
Tomando en consideración los
fundamentos que sobre el Derecho penal ha expresado Luigi Ferrajoli[9],
puede considerarse que en los sistemas punitivos estatales existen dos tipos de
tendencias. Las que impulsan una intervención mínima del derecho punitivo
(garantista o de estricta legalidad[10])
y las que exigen un mayor rigor e intervención del Estado. Esta coyuntura llevó
a algunos autores —como Silva Sánchez—
a denunciar la existencia de una «antinomia entre el principio de intervención
mínima y las crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez más
compleja»[11].
No obstante, lo que resulta siendo cierto es que tal confrontación de sistemas también
puede observarse en el ámbito del Derecho disciplinario.
En efecto, por un lado puede
verificarse la existencia de un sistema disciplinario garantista pro administrado de raigambre penalista
—que en el fondo «debilitaría» la posición de la Administración— y por otro, la
existencia de un sistema pro
Administración, la misma que en buena cuenta está llamada a tutelar el
interés general de los ciudadanos y por tanto necesitada de eficaces
instrumentos punitivos.
Si bien en el caso peruano los altos
índices de criminalidad y corrupción de servidores y funcionarios, ameritan una
rápida y eficaz intervención del poder represivo estatal, esto no debe llevarnos
a pensar que la solución radicaría en la adopción de un sistema punitivo pro Administración,
debilitando o soslayando las garantías que recubren la posición del servidor o
funcionario. De lo que se trata más bien, es buscar el equilibrio que permita
la convergencia de ambos sistemas a fin de buscar una correcta prestación de
los servicios públicos y el respeto de las garantías básicas de los ciudadanos
inmersos en una organización administrativa.
Sin embargo, lejos de mantener el
mencionado equilibrio, tal parece que el ordenamiento jurídico peruano ha
optado por acoger un sistema de corte represivo;
es decir, «pro Administración». Así, se desprende, v. gr., de la tipificación por vía reglamentaria[12]
efectuada por los reglamentos de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil[13]
y la Ley Nº 29622, Ley que modifica la
Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría
General de la República, y amplía las facultades en el proceso para sancionar
en materia de responsabilidad administrativa funcional[14];
vulnerándose de esta manera el principio de legalidad formal (Reserva de Ley),
por cuanto solo por normas con rango de ley pueden tipificarse conductas
constitutivas de infracción administrativa.
Esta vertiente pro Administración en
la que los vínculos con sus destinatarios son de «relación de sujeción
especial», permitiría la relajación y
hasta la exclusión de ciertas
garantías básicas limitativas de la potestad disciplinaria de la
Administración. Circunstancias que en muchos casos pueden ser aprovechadas por
los superiores jerárquicos para imponer arbitrariamente sanciones con fines
personales[15] o
políticos carentes de toda legalidad. Debe tenerse presente que similar situación
vivió España, en donde se recogieron los fundamentos que sobre la materia había
propuesto Alemania hasta los años 70’. De ahí que Nieto García haya afirmado que «la doctrina y la
jurisprudencia española acogieron, apenas sin reticencias, la variante más dura
de la fórmula alemana y […] se han estado utilizando aquí las relaciones de
sujeción especial para justificar regímenes exorbitantes, facilitados entre
nosotros por la ausencia de Constitución»[16].
Lo mismo puede expresarse del Perú en donde hasta ahora se muestras rasgos de
la variante más extrema de las relaciones de supremacía especial.
Actualmente, tanto la renombrada
doctrina internacional[17]
como la jurisprudencia han superado enormemente estas cuestiones, planteando
una identidad sustancial entre las
infracciones administrativas, ilícitos disciplinarios y delitos. Poniéndose de
relieve la aplicación paritaria de las garantías del ius puniendi estatal sin distinción entre una y otra categoría
jurídica. Por esta razón, en un Estado social y democrático de Derecho no
pueden aceptarse debilitamientos o excepciones (v. gr. tipificar conductas infractoras mediante Reglamentos) en la
aplicación de las garantías que revisten a la potestad sancionadora de la
Administración. Máxime, si se tratan de sanciones de tal envergadura como la
destitución e inhabilitación de un servidor o funcionario.
En opinión de quien esto escribe,
quizás el problema de la mala utilización de las «relaciones de sujeción
especial» en el ordenamiento peruano se deba a que la Constitución de 1993, no
expresa ni define ninguna potestad disciplinaria de la Administración. Ni mucho
lo hace en los términos de «relaciones de sujeción especial». Escenario que
también se repite en nuestro Derecho positivo[18].
Por lo que, lejos de mantener ciertas etiquetas
jurídicas o heredar conceptos
jurídicos arcaizantes —que ya han sido superados por la Doctrina comparada—
debe considerarse la existencia de un solo y único nomen iuris a la que debe reconocerse como potestad disciplinaria de la Administración pública.
3. Naturaleza jurídica de la potestad disciplinaria
Muchos fueron los planteamientos que
sobre el Derecho disciplinario se han propuesto. Todos ellos para justificar
que se trataría de un régimen de sujeción especial cualitativamente distinto al
régimen sancionador general de la Administración. Como bien habíamos adelantado
en el epígrafe anterior, esta situación supondría una relajación o debilitamiento
de las más elementales reglas de garantía; por tanto: i) permitiría sustituir el principio de legalidad formal (Reserva de Ley) por los Reglamentos
tipificadores de infracciones y sanciones; ii)
podría sustituirse el principio de tipicidad
por el uso indiscriminado de conceptos
jurídicos indeterminados como «grave indisciplina», «faltamiento de palabra»
o la «negligencia en el desempeño de las funciones»[19];
incluso podría permitirse iii) la
inserción de procedimientos desformalizados y poco rigurosos[20],
sustentados en una «potestad doméstica»[21]
exenta de formalismos. En definitiva, se trata de justificaciones que —a
nuestro juicio— dejan un amplio margen de discrecionalidad a la Administración
al momento de determinar la responsabilidad administrativa del servidor o
funcionario[22].
En un Estado constitucional de
Derecho, en el que los Derechos fundamentales de los ciudadanos se superponen
sobre cualquier forma de restricción o limitación de los mismos, debe primar un
concepto cuya naturaleza jurídica respete los postulados básicos recogidos en
la Constitución[23].
De lo contrario, hasta podría sostenerse
que un tratamiento diferenciado en esta especial forma de punición
disciplinaria atentaría contra el principio de igualdad[24].
En mérito a estos fundamentos, debe tenerse presente que la potestad disciplinaria
de la Administración no es más que otra forma de manifestación del ius puniendi del Estado y por lo tanto
subordinado a los mismos principios del Derecho penal[25].
Según Gómez
Tomillo y Sanz Rubiales,
existe una identidad en la naturaleza
jurídica de las infracciones disciplinarias y las infracciones administrativas
en general[26].
La misma que se sustenta en cuatro puntos fundamentales como «la finalidad
última de los dos sectores del ordenamiento jurídico, entendido como la tutela
de bienes jurídicos; por otra el carácter aflictivo de las consecuencias
asociadas a ambas clases de infracciones; en tercer lugar, las finalidades
comunes a las consecuencias jurídicas derivadas de la comisión de infracciones
administrativas generales y disciplinarias, esto es, la prevención; finalmente,
la permeabilidad entre ambos»[27].
Obsérvese la particular importancia de
este primer punto, es decir, del bien jurídico protegido por el Derecho
disciplinario. La finalidad del Derecho disciplinario debe estar enfocada a «salvaguardar
el prestigio y dignidad corporativa»[28]
de la Administración pública, instituyéndose como un medio y no como un fin en
sí mismo. De ahí que cierto sector de la doctrina[29]
sostenga que la sanción no debe poseer un carácter punitivo mayor que la sola
separación del infractor de la Entidad. Restableciéndose de este modo la
legalidad infringida por la desobediencia cometida. Sin embargo, como una
muestra más del corte represivo de nuestro ordenamiento, se sabe que una de las
formas de sanción a los servidores civiles no solo culmina con la destitución
(separación) del servidor, sino también con la inhabilitación de hasta cinco (05) años para el ejercicio de la
función pública[30].
Situación que desde nuestro punto de vista resulta desproporcional.
Otro de los fundamentos que coadyuvan
a sostener la identidad sustancial de las infracciones disciplinarias y las administrativas
generales, es aquél que invoca una ausencia de diferenciación cualitativa
establecida expresamente en la Constitución. El texto constitucional no hace
ninguna referencia respecto a diferenciar unas y otras categorías
sancionadoras; por lo que, no existe un
fundamento constitucional que sustente tal posición. Así, queda claro que
los fundamentos que sustentan los delitos, las infracciones administrativas y
las disciplinarias están sometidos a los mismos principios y garantías del ius puniendi estatal. Y pese a concurrir
ciertos matices en su aplicación, no
deben admitirse excepciones[31]
que afecten a su contenido esencial. En consecuencia, la naturaleza jurídica de
la potestad disciplinaria es la misma que la potestad sancionadora administrativa;
es decir, ambas comparten una naturaleza punitiva-preventiva.
4. Hacia un concepto de potestad disciplinaria
Como el lector habrá podido apreciar,
los fundamentos conceptuales a los cuales hemos venido haciendo referencia tienen
que ver básicamente con el régimen jurídico disciplinario vinculado a los
servidores y funcionarios que forman parte de la Administración. Lugar el cual —según
Nieto García— vendría a ser el
«ámbito natural»[32]
de este tipo de relaciones. Sin embargo, dentro de esta misma categoría
jurídica pueden coexistir otros grupos de sujetos quienes también podrían
integrarse dentro del concepto potestad
disciplinaria. Por esta razón, para una mejor delimitación del concepto, procederemos
a su análisis desde dos puntos de vista: Cuantitativo
y cualitativo.
Desde el punto de vista cuantitativo, podemos manifestar que ha
existido una suerte de utilización expansiva del concepto potestad disciplinaria[33]
en la que se incluirían no solo a los servidores y funcionarios, sino también a
otros grupos de individuos inmersos en organizaciones como universidades,
colegios profesionales,
administración penitenciaria, entre otros. En este contexto, resulta sumamente
esclarecedora la definición propuesta por Quintana
López quien —desde una perspectiva amplia para dicho concepto— sostiene
que la potestad disciplinaria es «la capacidad que ostenta cualquier
organización, con independencia del tipo que sea, para castigar las conductas
de aquellos sujetos que formando parte de las mismas, contravienen las reglas
que la regulan»[34].
Por lo que respecta al ámbito de
aplicación del presente trabajo, nos interesaría conocer un concepto mucho más
cercano al régimen jurídico de los servidores y funcionarios públicos. Para
ello, solo es necesario echar un vistazo a la doctrina administrativista en
donde rápidamente salta la formidable definición de Suay Rincón, quien define a la potestad disciplinaria como el poder de la Administración para
«reprimir, mediante la imposición de sanciones, las conductas antijurídicas que
realizan las personas que trabajan para ella, esto es, los funcionarios
públicos, siempre que tales conductas tengan lugar en el marco de la relación
de servicio que une a éstos con aquélla»[35].
Desde nuestra modesta opinión, a este
concepto debe añadirse uno en donde se especifique qué es lo que entendemos por
sanción disciplinaria. Esto, por supuesto, sin ánimo de imponer una definición
que suponga una afirmación categórica de universal aceptación para el
ordenamiento peruano. Debe entenderse por sanción disciplinaria al castigo impuesto por los órganos
competentes de la Administración ante el incumplimiento de las normas de
conducta tipificadas como infracción por las normas sectoriales.
El punto de vista cualitativo tiene que ver con el tratamiento diferenciado que ha
tenido la potestad disciplinaria respecto a otras manifestaciones punitivas
estatales. Potestad que fue introducida por cierto sector de la doctrina dentro
del concepto de relaciones de sujeción especial. Sin embargo, como ya habíamos
tenido ocasión de ver supra, la
potestad disciplinaria —vinculada a los servidores y funcionarios— no debe
tener una calificación diferenciada que pueda ser entendida como un régimen de
relajación o disminución de las garantías; sino todo lo contrario, como un
régimen subordinado a los principios del ius
puniendi derivados de la Constitución. Este sometimiento al marco
constitucional permitirá embeber al
ejercicio de la potestad disciplinaria de la Administración del respeto a
los Derechos fundamentales de los posibles afectados.
5. Fundamento constitucional de la potestad disciplinaria
En la mayoría de casos, al momento de recurrir
al fundamento de la potestad sancionadora o disciplinaria de la Administración
nos viene a la mente la norma madre del procedimiento administrativo en el
Perú; es decir, la Ley Nº 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General (y sus modificatorias) o las normas
sectoriales que rigen la actividad laboral pública estatal. Sin embargo,
independientemente de las normas con rango de ley que puedan aplicarse ya sea
directa o supletoriamente al ámbito sancionador, debe considerarse la
existencia de un fundamento
constitucional que se superpone a
los fundamentos de mera legalidad.
Tanto la Constitución de 1993 como su
antecesora[36],
reconocieron taxativamente las diferentes manifestaciones del ius puniendi estatal separando los
castigos en: i) condenas y ii) sanciones. De este modo, debe colegirse que
el fundamento constitucional de la potestad sancionadora y disciplinaria de la
Administración se encuentra reconocida en el artículo 2.24, literal d) de la
Constitución, el cual prescribe que «nadie será procesado ni condenado por acto
u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley,
de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena
no prevista en la ley».
De lo anterior, debe dejarse
constancia que existen en la Constitución dos expresiones claramente
delimitadas por un punto y una coma. La primera enfocada hacia el ámbito penal,
por medio del tenor: «nadie será procesado ni condenado» y la segunda, enfocada
hacia el ámbito administrativo-disciplinario bajo la expresión: «ni sancionado
con pena no prevista en la ley». Esta última perteneciente al ámbito administrativo
sancionador.
Ambas expresiones supusieron la
incorporación en nuestro ordenamiento sancionador de una serie de exigencias
que con el trascurrir de los años fueron consolidándose como una panoplia de principios y límites constitucionales tanto para su ámbito material como procesal[37].
El principio de legalidad y sus
corolarios[38] en
materia sancionadora, recogida ampliamente por la legislación peruana en sus
normas sectoriales, no son más que garantías que se desprenden del artículo
2.24, d) de la Constitución; el mismo que al brindar rango constitucional a las diferentes manifestaciones del ius puniendi (sin distinguir entre
poderes, sectores o individuos), legitima de modo general una única actuación
punitiva del Estado. Por tal motivo, debe tenerse presente que la Constitución
de 1993 dota de rango constitucional a las sanciones administrativas y sus
garantías, constituyéndose estos últimos en verdaderos derechos subjetivos. De
ahí que solo pueden imponerse sanciones administrativas y disciplinarias en los
casos previstos expresamente en la ley.
6. Los principios del ius
puniendi estatal y su incidencia en el Derecho disciplinario
Como bien hemos venido reiterando en
el presente trabajo, existe un único ius
puniendi estatal de cual derivan tradicionales manifestaciones punitivas
como la penal, administrativa y disciplinaria. No existe una diferenciación
cualitativa entre cada una de ellas. Los principios y garantías informadoras
del Derecho penal penetran en el Derecho disciplinario, tan igual como en el
Derecho administrativo sancionador.
El artículo 2.20, d) de la
Constitución no solo otorga un fundamento constitucional a estos tipos de
potestades sancionadoras, sino que a la misma vez les impone límites constitucionales; los mismos que
a través de la predeterminación normativa
de las infracciones y sanciones derivan en prescripciones como la necesidad de lex scripta, lex praevia y lex certa
al momento de imponer las sanciones. Este clásico tridente se concretará
finalmente en nuestro ordenamiento peruano, en dos de las vertientes más
importantes del Derecho sancionador como son el principio de legalidad formal
(reserva de ley) y el principio de legalidad material (tipicidad o taxatividad).
Debe tomarse en consideración, además,
que los principios del ius puniendi
aplicables al procedimiento administrativo en general y al disciplinario en
particular, se imponen no por decisión o libre albedrío de los legisladores
(quienes en el peor de los casos hasta podrían desconocer o excluir determinado
principio mediante una ley sectorial), sino que se imponen porque así lo exige
la propia Constitución[39].
Conviene advertir, sin embargo, lo
expuesto en el artículo 245.3 del actual T.U.O de la Ley Nº 2777, Ley del Procedimiento Administrativo General[40] (en adelante LPAG), por medio del cual
se establece que «la potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de
las entidades se rige por la normativa sobre la materia». Una interpretación
literal del referido texto supondría excluir de la LPAG y sus principios, las
garantías materiales y procesales que deben regir la responsabilidad
administrativa disciplinaria (a cargo de SERVIR) y funcional (a cargo de La
Contraloría); es decir, los principios recogidos en la LPAG no serían
aplicables al régimen disciplinario de los servidores y funcionarios.
A nuestro juicio, consideramos que tal
redacción es una mala copia de la ley del procedimiento administrativo español,
específicamente del artículo 127.3[41]
de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común (derogado). Esta situación, desde luego, fue sumamente criticada en
su oportunidad por la doctrina española[42],
al punto que fue parcialmente corregida por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.
Actualmente, dicha redacción ha sido
plenamente corregida en España mediante la incorporación del artículo 25.3[43]
de la Ley 40/2015, de 01 de octubre, de Régimen
Jurídico del Sector Público que derogó la Ley 30/1992; sin embargo, tal
parece que la situación de mejora y evolución en el Derecho comparado no ha
tenido ningún eco en la legislación
nacional, toda vez que hasta el momento conservamos una equivocada posición,
pese a haber tenido la oportunidad de corregirla mediante las modificatorias
incorporadas por el Decreto Legislativo Nº 1272[44].
Sin duda seguiremos conviviendo con una realidad jurídica que no se condice con
los postulados básicos de un Estado de derecho.
Pero, como una muestra de optimismo,
tampoco podemos negar la tímida remisión expuesta por el artículo 92º del Reglamento General de la Ley del Servicio
Civil, el cual establece que «La potestad disciplinaria se rige por los
principios enunciados en el artículo 230 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General (…)». Aparentemente, esta disposición se contrapondría
con lo dispuesto en el art. 245.3 del T.U.O. de la LPAG, pues esta última
menciona que la potestad disciplinaria se rige por su propia normativa. En fin,
se tratan de escenarios que a la fecha merecen ser revisados o corregidos
mediante la interpretación jurisprudencial. En cualquier caso, resultará
necesario realizar una interpretación sistemática de nuestra legislación
positiva a fin de acompasarla con los fundamentos del ius puniendi reconocidos en la Constitución.
7. A modo de conclusiones
Por todo lo demás, debe tenerse
presente que existe una identidad sustancial entre las infracciones de índole penal,
administrativa y disciplinaria. En un Estado constitucional de Derecho no pueden
aceptarse relajaciones o debilitamientos de las garantías que imponen límites a
esta potestad disciplinaria, argumentando que se trataría de un régimen
sancionador cualitativamente distinto a los demás. Los principios de un único ius puniendi estatal reconocidos en la
Constitución, inciden en el ámbito disciplinario en la misma magnitud que el
Derecho penal o el Derecho administrativo sancionador. De modo que la potestad
disciplinaria de la Administración pública debe ser percibida no solo como un
poder represivo que permita asegurar la correcta prestación de los servicios
públicos, sino también como un medio que permita respetar los Derecho
fundamentales de los servidores o funcionarios públicos quienes ante todo
ostentan la calidad de ciudadanos.
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⃰
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Perú) y
magíster en Derecho Público por la Universidad Carlos III de Madrid (España).
E-mail: darwinmarcohuamanirojas@gmail.com
[1] Taruffo, M., Proceso y decisión. Lecciones
mexicanas de Derecho procesal, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 88.
[2] Debe tenerse presente que
en la actualidad subsiste el debate acerca de los límites y linderos entre
ambos tipos de ilícitos. Sobre estas consideraciones, vid, Cano Campos. T., «El concepto de sanción y
los límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador», en
Derecho administrativo y Derecho penal:
Reconstrucción de los límites, Felio José Bauzá
Martorell (Dir.), Primera edición, Editorial Bosch, Barcelona, 2017, p.
208.
[3] Para un análisis
exhaustivo acerca de los planteamientos dogmáticos entre las sanciones
administrativas y penales, vid
ampliamente, Suay Rincón, J., Sanciones administrativas, Publicaciones
del Real Colegio de España, Bolonia, 1989, pp. 51-110.
[4] Sobre el particular,
Sánchez Morón ha señalado que «la doctrina y la
jurisprudencia, salvo excepciones, vienen insistiendo últimamente en que todas
las manifestaciones punitivas del Estado, incluidas las que confiere el Derecho
disciplinario, tiene un fundamento común, se explican y justifican en virtud de
un mismo ius puniendi, de donde se
deduce que les son aplicables los mismos principios y reglas, por lo general
extraídas de la dogmática del derecho penal». Cfr. Sánchez Morón, M., Derecho de la Función Pública, Quinta edición,
Editorial Tecnos, Madrid, 2008, p. 300.
[5] Dicha afirmación ha sido
reconocida a nivel del Derecho comparado y recogida también a nivel
jurisprudencial, v. gr., a través de
los fundamentos del Tribunal Constitucional español a través de su reiterada
jurisprudencia (SSTC 136/1989, de 19 de julio; 301/2005, de 21 de noviembre y
129/2006, de 24 de abril).
[6] Aguado i Cudolà, V., La
presunción de certeza en el Derecho administrativo sancionador, Primera
edición, Editorial Civitas, Madrid, 1994, p. 76, nota 115.
[7] García de Enterría, E. y Fernández
Rodríguez, T. R., Curso de Derecho
Administrativo II, Octava Edición, Editorial Civitas, Madrid, 2002, p. 169.
[8] Nieto García, A., Derecho
Administrativo Sancionador, Tercera edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2002,
p. 223.
[9] Ferrajoli, L., Derecho y razón.
Teoría del garantismo penal, (Traducción de Andrés Ibáñez, Ruiz Miguel,
Bayón Mohino, Terradillos Basoco y Cantarero Bandrés), Madrid, 1995, p. 93
[11] Silva Sánchez, J. M., La
expansión del Derecho penal. Aspectos de Política criminal en las sociedades
postindustriales, Tercera edición, Editorial Edisofer, Madrid, 2011, p. 5.
[12] Consideramos
errada, sin embargo, las expresiones de Retamozo
Linares cuando afirma —mal interpretando
la definición de leyes de remisión de
Nieto García— que las
tipificaciones expuestas en los Reglamentos de la Ley del Servicio Civil y de
La Contraloría solo «completarían» las descripciones
establecidas en sus respectivas leyes; cuando en verdad, lo que hacen es
proponer ex novo conductas
infractoras que no se desprenden en lo absoluto de sus respectivas leyes remisivas.
Sobre el particular, Cfr. Retamozo Linares, A., El Procedimiento Sancionador por
Responsabilidad Administrativa Funcional, Primera edición, Editorial Gaceta
Jurídica, Lima, 2016, p. 17.
[13] Reglamento
General de la Ley Nº 30057, Ley del
Servicio Civil, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM,
publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de junio de 2014.
[14] Reglamento de la Ley Nº
29622, denominado Reglamento de
infracciones y sanciones para la responsabilidad administrativa funcional
derivada de los informes emitidos por los órganos del Sistema Nacional de
Control, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM, publicado en el
diario oficial El Peruano el 18 de marzo de 2011.
[15] En semejante línea, vid. Morante
Guerrero, L., El Funcionario
Público en el Procedimiento Administrativo Sancionador, Primera edición,
Editorial Pacífico editores, Lima, 2014, p. 236.
[17] Por todos, vid, ampliamente Gómez Tomillo, M. y Sanz Rubiales,
Í., Derecho Administrativo
Sancionador. Parte General. Teoría General y Práctica del Derecho Penal
Administrativo, Tercera edición, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2013, pp. 247-282.
[18] Similar situación
puede observarse en el Derecho comparado, específicamente en España. Sobre este
aspecto, vid. VV. AA., Manual de Derecho Administrativo Sancionador,
Tomo I, Joaquín de Fuentes Bardají
(Dir.), Editorial Thomson Aranzadi, Navarra, 2005, p. 148.
[20] Esta poca
riguridad puede advertirse, por ejemplo, en la falta de correspondencia entre las infracciones y sanciones
previstas en las Ley Nº 30057, Ley del
Servicio Civil. Una consecuencia directa de esta desafortunada omisión,
conllevó a que el Reglamento General de
la Ley del Servicio Civil reconozca que la Secretaría Técnica de los
órganos instructores del procedimiento disciplinario asigne «discrecionalmente» la competencia
de las autoridades del procedimiento. Así, el artículo 93º del citado
Reglamento establece que:
«Artículo 93.- Autoridades competentes del procedimiento
administrativo disciplinario
93.1. La competencia para conducir el procedimiento
administrativo disciplinario y sancionar corresponde, en primera instancia, a:
a) En el caso de
la sanción de amonestación escrita, el jefe inmediato instruye y sanciona, y el
jefe de recursos humanos, o el que haga sus veces, oficializa dicha sanción.
b) En el caso de
la sanción de suspensión, el jefe inmediato es el órgano instructor y el jefe
de recursos humanos, o el que haga sus veces, es el órgano sancionador y quien
oficializa la sanción.
c) En el caso de
la sanción de destitución, el jefe de recursos humanos es el órgano instructor,
y el titular de la entidad es el órgano sancionador y quien oficializa la
sanción».
De lo anteriormente descrito, se
desconoce cuál es el criterio adoptado por la Secretaría Técnica para atribuir
a determinada conducta infractora la sanción que le corresponde; y por tanto,
identificar al órgano instructor. ¿No sería mejor identificar a las autoridades
en función al tipo de infracción y no al tipo de sanción? El referido
Reglamento solo indica a priori el
tipo de sanción (amonestación, suspensión o destitución) y la Autoridad
competente para conducir el procedimiento. Dejando a voluntad de la Secretaría
Técnica decidir la competencia procedimental por creer que a determinado
servidor le corresponde tal tipo de sanción. Situación que —por una cuestión
de lege ferenda— debería ser
corregida, toda vez que la predeterminación normativa no solo implica reconocer
las infracciones y sanciones, sino también la vinculación precisa entre ambas,
lo que finalmente hará que las autoridades y las competencias estén claramente delimitadas
por la ley y no por la voluntad de los operadores jurídicos de turno.
[21] Santamaría Pastor, J. A., Principios de Derecho Administrativo General II, Cuarta Edición,
Editorial Iustel, Madrid, 2016, p. 435.
[22] Para Parada Vázquez y Fuentetaja Pastor, este margen de discrecionalidad vendría a
reducirse desde una perspectiva sustancial, es decir, desde el reconocimiento
en el Derecho disciplinario de los principios informadores del Derecho penal. A
este respecto, vid., Parada Vázquez, R. y Fuentetaja Pastor, J., Derecho de la Función Pública, Segunda
edición, Editorial Open, Madrid, 2014, p. 395.
[23] Sostener lo
contrario supondría concebir a la potestad disciplinaria de la Administración
como un régimen de disminución de
garantías o de restricción de Derecho
fundamentales. Tal como se pretende entender en las «relaciones de sujeción
especial».
[24] En sentido
análogo se manifiesta Gallardo Castillo.
M. J., Régimen Disciplinario de
los Funcionarios Públicos, Primera edición, Editorial Aranzadi, Navarra,
2015, p. 33.
[25] Gómez Tomillo, M. y Sanz Rubiales,
Í., Derecho Administrativo…, Op. Cit., p. 249, nota al pie 1.
[28] García Gómez de Mercado, F., Sanciones
Administrativas. Garantías, derechos y recursos del presunto responsable,
Cuarta edición, Editorial Comares, Granada, 2017, p. 250.
Artículo 87º. Determinación de la sanción
a las faltas
«(…)
La destitución acarrea la inhabilitación
automática para el ejercicio de la función pública. El servidor civil que
se encuentre en este supuesto, no puede reingresar a prestar servicios a favor
del Estado por un plazo de cinco (05) años, contados a partir de que la
resolución administrativa que causa estado es eficaz». (El subrayado es agregado).
[31] Sostiene esto Marina Jalvo, B., El régimen
disciplinario de los funcionarios públicos. Fundamentos y Regulación Sustantiva,
Tercera edición, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2006, p. 43, et passim.
[33] García Macho, R., Las
relaciones de especial sujeción en la Constitución española, Editorial
Tecnos, Madrid, 1992, p. 212.
[34] Cfr. Quintana López, T., «Empleados
públicos, Régimen Disciplinario», en Diccionario de Sanciones Administrativas,
Blanca Lozano Cutanda (Dir.),
Primera edición, Madrid, 2010, p. 367.
[35] Cfr. Suay Rincón, J.,
«Potestad disciplinaria», en Libro
homenaje al profesor José Luis Villar Palasí, Rafael Gómez-Ferrer Morat (Coord.), Editorial
Civitas, Madrid, 1989, p. 1315.
[37] Huamaní Rojas, D., El enfoque dual
de la Disciplina Parlamentaria. Hacia una necesaria distinción entre medidas de
policía y sanciones, tesis para
optar el grado de magister con mención en Derecho Público, Madrid: Universidad
Carlos III de Madrid, 2017.
[38] Como la a) Reserva de ley, b) tipicidad,
c) irretroactividad de normas
desfavorables y d) la prohibición del bis
in ídem.
[39] Para algún sector
de la doctrina nacional, la aplicación de los principios del ius puniendi dependería del status jurídico del órgano que emite la
medida disciplinaria. Si dicho órgano ejerce funciones administrativas, ergo,
se le aplicarían los principios recogidos en la Ley Nº 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General. Situación
que —desde nuestro
punto de vista— implicaría asumir
una visión organicista que restringiría la aplicación de los principios constitucionales en órganos
carentes de personería jurídica de derecho público. Para mayor precisión, vid, Lucchetti
Rodríguez, A. B., «Aplicación de los
principios de la potestad sancionadora del Estado en los procedimientos éticos
disciplinarios seguidos ante los colegios profesionales», en Derecho
Administrativo: Innovación, cambio y eficacia. Libro de ponencias del Sexto
Congreso Nacional del Derecho Administrativo, Jorge Danos Ordoñez, Ramón Huapaya
Tapia, Verónica Rojas Montes,
José Antonio Tirado Barrera,
Orlando Vignolo Cueva
(Coordinadores), Editorial Thomson Reuters, Lima, 2014, p. 80.
[40] Redacción incorporada por el Decreto
Legislativo 1029, publicado en el diario oficial El Peruano el 24 de junio de
2008.
[41] Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
Artículo 127.
«3. Las disposiciones de este Título no son de aplicación
al ejercicio por las Administraciones Públicas de su potestad disciplinaria
respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por
una relación contractual».
[42] Por todos, vid, Alarcón
Sotomayor, L., El procedimiento
administrativo sancionador y los derechos fundamentales, Editorial
Thomson-Aranzadi, Navarra, 2007, p. 58.
[43] Ley 40/2015, de 1 de
octubre de 2015, de Régimen Jurídico del
Sector Público
Capítulo III
PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA
Art. 25.
(…)
«3. Las disposiciones de este Capítulo
serán extensivas al ejercicio por las Administraciones Públicas de su potestad
disciplinaria respecto del personal a su servicio, cualquiera que sea la
naturaleza jurídica de la relación de empleo».
[44] Decreto
Legislativo que modifica la Ley Nº 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General y deroga la Ley Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo,
publicado en el diario oficial El Peruano el 21 de diciembre de 2016.
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