EL PRINCIPIO DE CONSUNCIÓN COMO LÍMITE A LA DOBLE SANCIÓN: PENAL Y DISCIPLINARIA

                                                                                Darwin Huamaní

Universidad Carlos III de Madrid

El principio de consunción o absorción se fundamenta en que el contenido del injusto de una conducta infractora (disciplinaria) se encuentra contemplado en un tipo penal o viceversa. Por lo que al imponerse la pena, resultaría improcedente imponer una sanción disciplinaria; dado que, se estaría vulnerando el principio non bis in ídem.

Si bien el principio non bis in ídem, reconocido en nuestro ordenamiento jurídico peruano[1], proscribe el hecho de imponer sucesivas o simultáneas penas y sanciones administrativas —en tanto se verifique la identidad de sujeto, hecho y fundamento— resulta cierto que las condiciones impuestas para su procedencia no siempre han sido examinadas correctamente en el Perú, por más que la lectura del principio non bis in ídem resulte aparentemente de fácil comprensión.

El problema surge sobre todo en lo concierte a la identidad de fundamento, pues la determinación de su contenido no siempre ha sido pacífica. Por este motivo, a través de las presentes líneas hemos optado por presentar nuestra posición respecto a la identidad de fundamento; acorde con las nuevas categorías conceptuales que viene manejando la moderna doctrina comparada.

De la prohibición del bis in ídem

Iniciemos nuestra exposición con un ejemplo. Un funcionario público fue condenado penalmente por el Delito contra la Administración Pública a cuatro años de pena suspendida e inhabilitado por el mismo tiempo. Posteriormente, la Administración —por los mismos hechos— le inicia un procedimiento administrativo disciplinario, imponiéndole una sanción de destitución e inhabilitación definitiva. Es decir, la sanción disciplinaria resulta más perjudicial que la condena penal.

Independientemente de la vertiente material (doble sanción) y procesal (doble enjuiciamiento) del principio non bis in ídem, debe considerarse que no están prohibidos los casos de doble castigo. Para que se exprese una vulneración del principio non bis in ídem debe constatarse que los dos castigos se impongan por los mismos hechos, a la misma persona y por el mismo fundamento. Verificada dicha identidad, no podría imponerse un sucesivo o simultáneo castigo; toda vez, que se vulneraría el Derecho Fundamental al debido proceso reconocido en el Artículo 139º, inciso 3 de la Constitución Política del Perú. Así lo ha manifestado el Tribunal Constitucional en el Exp. 2050-2002-AA/TC (F.J. 18) al expresar que el principio non bis in ídem está contenido en el derecho al Debido proceso.

No obstante, pese a que el principio non bis in ídem ha sido reconocido incluso (debido a su importancia) ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos-CIDH al igual que ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos-TEDH, no resulte siendo un verdadero instrumento de garantía para la protección de los Derechos Fundamentales, pues debe tenerse presente que las garantías del ius puniendi estatal actúan no en beneficio de la Administración, sino en beneficio de los administrados al imponer límites a la potestad sancionadora de la Administración.

En el ejemplo antes mencionado, la Administración debe tomar en cuenta que los hechos materia de cuestionamiento fueron valorados en la vía penal, por cuanto el funcionario, fue condenado a cuatro años de pena privativa de libertad por el delito contra la Administración Pública.

La doctrina peruana viene sosteniendo que ambas sanciones corresponderían a la “autonomía procesal” y que tanto el Derecho penal como el Derecho administrativo gozan de “autonomía” y “persiguen un fin específico”. Por ejemplo, el numeral 1 del artículo 1° del Título Preliminar de la Ley N° 30714, Ley que Regula el Régimen Disciplinario de la PNP reconoce el "principio de la autonomía de la responsabilidad administrativa". Por su parte, el artículo 262° del T.U.O. de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, preceptúa que “[l]as consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad de las autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislación”.

Pero no debemos olvidar que el contenido de dichos preceptos deben ser interpretados en favor de la protección de los Derechos Fundamentales; dado que, como ha apuntado el Tribunal Constitucional, como por ejemplo, para el caso del régimen disciplinario de la PNP (Exp. 2050-2002-AA/TC F.J. 5): “las leyes y reglamentos de la Policía Nacional del Perú y, en general, de las Fuerzas Armadas [no] son bloques o compartimientos aislados de la Constitución Política del Estado”.

Sobre el escenario de la autonomía de responsabilidades nuestra doctrina peruana ha venido sosteniendo que la imposición de castigos tanto en la vía penal como en la disciplinaria, son compatibles con la legislación vigente; por cuanto recogen un fundamento (bien jurídico) distinto y en consecuencia no se estaría frente a la figura del non bis in ídem. Sin embargo, en la mayoría de casos, las Administraciones públicas no motivan la definición conceptual de lo que se entiende por identidad de fundamento.

La significación conceptual de la identidad de fundamento tanto en los castigos penales y administrativos, resulta una tarea trascendental para saber si efectivamente, estamos ante la vulneración del principio non bis in ídem. Para la explicación de la identidad de fundamento, baste con remitirnos a la moderna doctrina europea, que respecto a casos similares han determinado la vulneración del principio non bis in ídem al castigar a un funcionario tanto en la vía penal como en la administrativa.

Podemos iniciar citando al Derecho comparado que la prohibición del bis in ídem tanto en la vía penal como en la administrativa, ha sido contundentemente consagrada en la nueva Ley del Procedimiento Administrativo español[2] (Art. 31º de la Ley Nº 40/2015-LEREJUS que derogó la Ley del Procedimiento Administrativo del año 92’-LRJAP). Por tanto, así se tratasen de hechos idénticos, tanto como para la vía penal como para la administrativa (como en el ejemplo propuesto), no se podrán castigar si ambos (castigos) poseen el mismo fundamento.

Sin embargo, nuevamente cabe preguntarse ¿qué se entiende por fundamento? En definitiva, tal expresión abstracta y general no ha tenido un desarrollo conceptual en nuestra doctrina peruana. Por esta razón corresponde acudir a la moderna doctrina comparada a fin determinar su verdadero contenido.

La respuesta a esta situación —tal como lo expone la profesora Gallardo Catillo— debe ser analizada acudiendo al principio de consunción (absorción), pues “la clave está en determinar si la norma penal es o no portadora de la totalidad del desvalor de la acción, porque si lo es estaríamos en presencia de un concurso aparente de leyes. El total contenido del injusto estaría contemplado suficientemente por el tipo penal por lo que la imposición de la pena impide la aplicación de la sanción disciplinaria, pues de lo contrario se estaría castigando dos veces la vulneración de un mismo deber jurídico”[3].

El análisis antes mencionado debe partir teniendo en cuenta dos aspectos fundamentales:

Primero.- Cuando el delito es común; es decir, cuando no se ha sido vulnerado ningún bien jurídico de la Administración y no se tiene en cuenta la condición o cualificación funcionarial del sujeto activo (pudo haber sido cometido por cualquier sujeto no funcionario), pues en este caso sí pueden imponerse dos castigos —penal y disciplinario— por tratarse de fundamentos distintos[4]; por ejemplo, cuando un agente de la PNP comete el delito contra el patrimonio (robo o hurto), es perfectamente procedente castigar dicha conducta tanto en la vía penal como en la administrativa disciplinaria.

En nuestro ejemplo el servidor no fue condenado por un delito común, sino por un delito especial: Delito contra la Administración Pública.

Segundo.- Cuando el delito es especial; es decir, cuando el delito es propio de los funcionarios públicos, pues tal condición del sujeto activo es un requisito trascendental para la configuración y relevancia del delito. En el caso de delitos cometidos por funcionarios públicos, el bien jurídico protegido está constituido por la función pública ejercida correctamente en cumplimiento de un deber propio de una determinada función. En consecuencia, las penas en este tipo de delitos especiales buscan salvaguardar la protección y el buen funcionamiento de la Administración. Fundamento y objetivo que también persigue, indubitablemente, la sanción disciplinaria impuesta por la Administración. De ahí que se advierta, en el presente escenario, que ambos castigos poseen un idéntico fundamento.

Esta situación de identidad o bien jurídico común en ambas ramas del Derecho, “goza de virtualidad suficiente como para que no esté justificado el doble reproche aflictivo y, en consecuencia, de no hacerlo así se estaría vulnerando el principio non bis in ídem”[5].

Sobre el castigo penal y administrativo, Gallardo Castillo expresa:

“[P]or ejemplo, el supuesto en que el funcionario haya cometido delito de cohecho. El reproche penal consume la totalidad del ilícito y si la Administración pretendiera castigar la conducta integrándola en la falta consistente en ‘la comisión de cualquier conducta constitutiva de delito doloso’, se estaría vulnerando el principio non bis in ídem, ya que ambas estarían lesionando el mismo interés jurídicamente protegido, que no es otro que el eficaz y correcto funcionamiento de la Administración. Por ello, no se trata de ilícitos independientes, sino que el disciplinario queda comprendido en el tipo penal”[6].

En nuestro ejemplo, la condena penal impuesta al servidor público ha absorbido el injusto previsto en la ley administrativa disciplinaria, situación (pena) que no solo abarca infligir un mal a dicho servidor, sino que también ha implicado inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública.

De manera que no entendemos, en este tipo de casos, ¿qué buscaría la sanción disciplinaria? ¿Acaso declarar inútil la tutela judicial efectiva residenciada y dispensada ya en sede jurisdiccional?

De lo anterior, queda claro que el principio de consunción es perfectamente aplicable en los casos en que nos encontremos frente a delitos contra la Administración de Pública e infracciones disciplinarias; pues tal como también lo entiende la moderna doctrina, tanto la pena como la sanción disciplinaria en determinados hechos (constitutivos de delitos especiales cometidos por funcionarios) comparten un mismo fundamento. De ahí que se sostenga que la pena ha absorbido el desvalor de la presunta conducta infractora. Lo contrario sería aceptar que pueden imponerse ambos castigos, situación que como sostienen Gómez Tomillo y Sanz Rubiales, supondría una “sobrerreacción punitiva”[7] por parte del Estado. Y no solo ello. Supondría también llevar al principio non bis in ídem a un postulado inútil carente de contenido material, pues nadie sabría a ciencia cierta en qué casos dicho principio resultaría plenamente aplicable y más aún, teniendo en cuenta la insuficiencia de elaboraciones doctrinales en materia disciplinaria[8].

En la actualidad, lamentablemente el Tribunal Constitucional peruano muestra cierta reticencia al acogimiento del principio de consunción, apoyado por una coyuntura de corrupción generalizada que poco o nada coadyuva a su entendimiento. Sin embargo, nuestra posición es compartida por notables autores como el maestro Nieto García, cuando afirma que si bien "los bienes jurídicos protegidos por infracciones administrativas e ilícitos penales dista de ser cuestión fácil ni pacífica, no es menos cierto que estas técnicas de absorción o subsunción resultan mucho más respetuosas con el principio non bis in ídem que la alegación de la diversidad de intereses jurídicos tutelados por unos y otros ilícitos”[9].

Finalmente no está de más recordar lo preceptuado por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 2050-2002-AA/TC (FJ 17), caso RAMOS COLQUE (miembro de la PNP), respecto de la prevalencia de la jurisdicción penal, cuando se afirma que si “se produjese un supuesto de concurso aparente entre la infracción disciplinaria y la infracción penal, esto es, que con los mismos fundamentos se pretendiera sancionar penal y administrativamente a un miembro de la PNP, en ese caso, el procedimiento administrativo disciplinario deberá suspenderse y el órgano administrativo se sujetará a lo que se resuelva en sede judicial”.

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[1] Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

Artículo 246.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

(…)

“11. Non bis in ídem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento”.

[2]  Ley Nº 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público-LEREJUS (España)

Artículo 31º.- No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento.

[3] Gallardo Castillo. M. J., Régimen Disciplinario de los Funcionarios Públicos, Primera edición, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2015, p. 171. 

[4] Es como la doctrina peruana viene entendiendo el principio non bis in ídem.

[5] Nistal Burón, J., “El interés jurídicamente protegido en los delitos cometidos por los funcionarios públicos. La posibilidad de aplicar una doble sanción: penal y disciplinaria”, en Actualidad Administrativa, número 16, 2011, pp. 2040-2042.

[6] Gallardo Castillo. M. J., Régimen Disciplinario…, Op. Cit., p. 174.

[7] Gómez Tomillo, M. y Sanz Rubiales, Í., Derecho Administrativo Sancionador. Parte General. Teoría General y Práctica del Derecho Penal Administrativo, Tercera edición, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2013, pp. 632-633.

[8] Al respecto vid., Huamaní Rojas, D. M., “La potestad disciplinaria de la Administración pública en el Perú, en Revista Actualidad Gubernamental, número 110, Lima, 2017, pp. II-1 a II-4.

[9] Cfr.: Nieto García, A., Derecho Administrativo Sancionador, Tercera Edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2002, pp. 406-409.