EL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL EN
ESPAÑA
Apuntes y reflexiones en torno al amparo constitucional
peruano
Darwin Marco Huamaní Rojas
Universidad Carlos III de
Madrid
SUMILLA: 1. Introducción.—2. Algunas cuestiones previas.—3. El
reconocimiento del recurso de amparo en la Constitución.—3.1 Naturaleza
jurídica: ¿Un recurso o un proceso?—3.2 La finalidad del recurso de amparo.—3.3
¿El recurso de amparo debe proteger sólo las lesiones reales y concretas?—4. Los
derechos que se protegen a través del recurso de amparo.—4.1 La distinción
entre Derechos Fundamentales y Derechos Constitucionales.—4.2 Los derechos
protegidos mediante el recurso de amparo: Artículos 14° a 30° de la
Constitución española.—4.3 Derechos que no se protegen mediante el recurso de
amparo: Algunas excepciones.—5. El objeto del recurso de amparo: Actos
impugnables.—5.1 La procedencia del recurso de amparo frente a las lesiones
producidas por los poderes públicos: Actos parlamentarios, actos del Poder
Ejecutivo y actos judiciales.—5.2 La improcedencia del recurso de amparo frente
a lesiones provocadas por un particular: La fictio
iuris española.—6. Legitimación y plazos.—7. El
agotamiento de la vía judicial previa.—8.
Sentencia.—9. A modo de conclusiones.
1.
Introducción
Uno de los instrumentos más importantes dentro del modelo
de justicia constitucional continental es sin duda el amparo constitucional. Un
instrumento cuya finalidad ha venido enmarcada por una vertiente subjetiva,
vinculada a la protección de derechos fundamentales y otra objetiva destinada a
garantizar la eficacia de la Constitución.
Este importante instrumento de tutela de derechos
fundamentales —reconocido también como “garantía constitucional”— ha tenido
diferentes denominaciones en los distintos ordenamientos jurídicos del mundo.
Cada ordenamiento ha elaborado su propia configuración técnica y ha ido incorporándolas
en sus Constituciones y leyes de desarrollo. La gran mayoría de países ha
optado por incluir el amparo dentro de las competencias de sus Tribunales
Constitucionales, otorgándoles también a éstos una función de garantía de los
derechos fundamentales. De la misma forma que el amparo, los Tribunales
Constitucionales del mundo tampoco poseen una denominación común.
En España, el amparo constitucional es denominado de
conformidad con el artículo 53.2 de la Constitución como recurso de amparo. Teniendo como norma de desarrollo a la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional. En el caso peruano, si bien el artículo
200.2 de la Constitución establece la “acción de amparo”, el legislador optó
por una adecuada y mejor denominación, atribuyéndole la denominación proceso constitucional de amparo. La
norma de desarrollo de este proceso vendrá residenciada no en la Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional del Perú, sino en un Código Procesal Constitucional
aprobado para este fin.
A lo largo del presente trabajo tendremos ocasión de
examinar el ordenamiento jurídico español que regula el recurso de amparo, indicando sus similitudes y diferencias con el proceso constitucional de amparo peruano;
concluyendo en que si bien ambos tipos de garantía persiguen un mismo fin, como es, la tutela de
derechos fundamentales, el régimen jurídico procesal elaborado para ello es
medianamente distinto.
2.
Algunas
cuestiones previas
Antes de iniciar con el desarrollo del presente trabajo, resultará
pertinente realizar algunas precisiones respecto a los mecanismos de protección
de derechos fundamentales en España. Existe dentro del ordenamiento jurídico
español dos vías de tutela de derechos fundamentales. La primera, denominada
procedimiento preferente y sumario el cual se ejerce ante la
jurisdicción ordinaria y la segunda recurso
de amparo, el cual se ejerce ante el Tribunal Constitucional. Tal previsión
tiene su origen en el inciso 2 del artículo 53 de la Constitución española,
cuyo tenor literal señala que “[…] cualquier ciudadano podrá recabar la tutela
de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección 1ª. del
Capítulo II ante los Tribunales Ordinarios por un procedimiento basado en los
principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional”.
El procedimiento preferente
y sumario o para algunos autores
“recurso de amparo ordinario”[1], se reguló inicialmente en
la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los
Derechos Fundamentales de la Persona. Una Ley —que por cierto— es anterior a la
promulgación de la Constitución española de 1978. Esta vía procesal surgió por
la necesidad de contar con un procedimiento rápido y ágil que tutele
determinados derechos fundamentales, vinculados especialmente a aquellos de
trascendencia política[2] y otros como la libertad
de expresión, la libertad de reunión y el derecho de asociación.
Posteriormente a la entrada en vigor de la Constitución
española, cuando se consideraba que debía existir una ley de desarrollo
específica —y mucho más amplia— que regulara lo establecido en el artículo 53.2
de la Constitución española, el legislador optó por introducir no uno, sino
varios procedimientos preferentes y sumarios dentro de cada una de las
normas procesales como la penal, la civil y la contenciosa administrativa. De
manera que el afectado puede optar o por la vía
procesal ordinaria (v. gr. para la tutela de derechos de configuración
legal) o por la vía preferente y sumaria (v. gr. para la tutela de
derechos fundamentales). Ambas reconocidas en una misma ley. Como tendremos
ocasión de ver infra, el derecho para
acudir a una u otra vía es de carácter “alternativo” distinto al carácter
“residual” del cual ostenta el amparo peruano.
El procedimiento preferente
y sumario o amparo judicial de derechos
fundamentales, ventilado ante los tribunales ordinarios, es una exigencia que
se desprende taxativamente de la Constitución española; pues como bien ha
señalado el Tribunal Constitucional español en su STC 227/1999, “el Poder
Judicial es el guardián natural y primero de los derechos fundamentales”.
Situación que en su oportunidad generó ciertas dudas, dado al escepticismo de
aquéllos quienes creían que el Poder Judicial no estuviera preparado para la
salvaguarda de los derechos fundamentales que acababan de ser reconocidos en la
nueva etapa democrática post
franquista en España[3]. En cualquier caso, la
interpretación, aplicación y tutela de los preceptos establecidos en la
Constitución no sólo le corresponden a
los tribunales constitucionales, sino a todos los poderes públicos y ciudadanos
en general[4].
Habiendo efectuado esta pequeña precisión respecto a la
existencia del denominado procedimiento preferente
y sumario, nos enfocaremos en las
próximas páginas al estudio del recurso
de amparo ventilado ante el Tribunal Constitucional español; dejando
constancia que por el momento es aquello en el cual se circunscribe el presente
trabajo. Asimismo, para referirnos tanto al recurso
de amparo español como al proceso
constitucional de amparo peruano, tendremos ocasión de usar de manera
general la expresión “amparo constitucional”.
3.
El
reconocimiento del recurso de amparo en la Constitución
El advenimiento del siglo XX no sólo trajo consigo
importantes cambios en el pensamiento constitucional, sino también supuso una
sucesión histórica de una forma de Estado a otra. Muchos han reconocido a este
tránsito como el paso del “Estado liberal de derecho” al “Estado constitucional
de derecho”. Como consecuencia del pensamiento ilustrado, el Estado liberal <<o
legislativo>> tuvo como fin garantizar ciertos derechos de los ciudadanos
frente al poder de disposición que en ese momento ejercía la monarquía en gran
parte de la Europa continental.
Uno de los instrumentos más importantes para la consecución
de dicho fin sería la ley, dado que ésta era concebida como la máxima expresión
de soberanía del Estado y por ende como máxima fuente de Derecho. Pero, ¿dónde
quedaba la Constitución? En el Estado liberal —desde la Revolución Francesa de
1789 hasta mediados del siglo XX— la Constitución era concebida como como una
ley al igual que cualquier otra emanada del Parlamento. La Constitución de
aquella época se instituía como una simple norma
programática, esto es, —en palabras del profesor Juan Manuel López— “como
una declaración sin carácter vinculante cuyo cumplimiento dependía
exclusivamente de que el legislador así lo quiera, de tal manera que en la práctica
la fuerza de la ley superaba a la Constitución”[5]
A partir de los años 50’ el mundo fue consiente de las
devastadoras consecuencias que habían generado las guerras. Ello evidenció una
precariedad y fragilidad del imperio de
la ley para la tutela de los derechos más elementales de los ciudadanos. A
la misma vez que se colocaba a discrecionalidad del legislador el contenido de
estos derechos[6].
Frente a esta situación de simple garantía de los derechos fundamentales
otorgada por la ley y por una necesidad de rompimiento con el pasado[7], surge el Estado
constitucional de derecho que introduce el concepto de inviolabilidad de los
derechos fundamentales; ahora, resguardado por el imperio de la Constitución. El paso de la “garantía legislativa a
la inviolabilidad” supuso una notable transformación en la óptica[8]
de tutela de los derechos de los
ciudadanos, ya que mediante una previsión constitucional en una “Ley
Fundamental” serían elevados al rango de derechos fundamentales[9].
Una vez reconocidos los derechos fundamentales en el texto
constitucional, el Constituyente incorporó ciertos mecanismos que garantizarían
su plena vigencia y acatamiento. Si bien el reconocimiento de estos derechos
constituyó un paso muy importante, resultaría importante también contar con
eficaces instrumentos para su defensa. Bajo una rápida mirada, podría
considerarse a la sanción como el mejor mecanismo de cumplimiento y deber de
respeto de los derechos reconocidos en la Constitución; ya que, según Austin, tener una obligación jurídica equivaldría
a estar expuesto a un mal o “a una sanción con la que se amenaza”. Esta
situación fue desvirtuada por Hans Kelsen,
pues la introducción de un elemento psicológico de amenaza estaría fuera de lo
jurídico. Sobre este aspecto, Consuelo Martinez-Sicluna
aclara que “el cumplimiento o incumplimiento de una norma no es una propiedad o
nota distintiva de la norma, sino propiedad de una determinada conducta”[10]. En consecuencia, el elemento sancionador no constituiría parte
esencial en la defensa de los derechos que la Constitución consagra.
Los mecanismos o instrumentos de defensa que el
Constituyente ha incorporado en la Constitución, son aquellas instituciones jurídicas
a las que ha denominado garantías
constitucionales. Una de las garantías más importantes reconocidas en la
mayoría de Constituciones de lengua hispana es el recurso de amparo. Una institución jurídica que a partir del “poder
social de cambio”[11] ha venido adaptando su
configuración técnica-jurídica a la realidad de cada país.
El recurso de amparo cuya denominación viene inserta en el
propio texto constitucional español, tiene como antecedentes al constitucionalismo
hispanoamericano. La Constitución de México de 1917 lo reconoció por primera
vez en sus artículos 103° y 107° al que llamó juicio de amparo. No faltaron —por supuesto en España— voces
discrepantes que pretendían encontrar el origen del recurso de amparo en la
antigua figura medieval del Justicia Mayor de Aragón, encargado de la defensa
de los fueros consuetudinarios ante el Rey[12].
La delimitación y
reconocimiento del recurso de amparo se encuentra prevista en el artículo 53.2
de la Constitución española de 1978[13], cuya competencia es
reafirmada expresamente en el artículo 161.1. b)[14] y “según los casos y
forma que la ley establezca”. Este último punto viene respaldado con la
aprobación de la Ley Orgánica 2/1979 del Tribunal Constitucional, por medio de la
cual el recurso de amparo alcanza un mayor desarrollo.
En el caso peruano, el amparo constitucional es reconocido
en el artículo 200° de la Constitución Política del Perú[15]. Una norma de desarrollo
similar a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional española sería el Código Procesal Constitucional peruano
del año 2004, en el que se establecen mayores especificaciones jurídicas para
el ejercicio del amparo. Debemos señalar, además, que la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional peruana aprobado mediante Ley N° 28301, no dispone de la misma
impronta de la que goza la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional española,
puesto que su contenido está enfocado principalmente a cuestiones organizativas
y a las atribuciones que les corresponden a los magistrados en el ejercicio de
sus funciones.
3.1
Naturaleza
jurídica: ¿Un recurso o un proceso?
Habíamos manifestado que el recurso de amparo es una
garantía que se ha consolidado en muchos países de habla hispana. Como ejemplo
de ello tenemos el amparo constitucional en España denominado recurso de amparo y el proceso constitucional de amparo en el
Perú. La Constitución y las leyes de desarrollo han sido determinantes para
configurar su naturaleza y características. Sin embargo, pese a la diferencia
del nomen iuris adoptado y peculiar “configuración
procesal”, ambos sistemas jurídicos persiguen el mismo fin; esto es, tutelar
derechos fundamentales[16] y garantizar la
supremacía de la Constitución.
Una de las cuestiones que más controversia ha generado es
el término “recurso” para denominar al amparo constitucional en España. La
doctrina mayoritaria coincide en que no se trataría de un verdadero recurso,
toda vez que, —como refiere Pablo Pérez—
“no representa […] la reproducción de una acción dentro de un proceso ante un
órgano superior de un determinado orden jurisdiccional […], sino que se
sustancia ante un órgano ajeno al Poder Judicial como es el Tribunal
Constitucional…”[17].
Nótese que el rasgo fundamental de esta postura es la autonomía del órgano
encargado de conocer el amparo, lo que lleva a sostener al citado autor que el
inicio ante éste constituye una “acción constitucional”[18] y no un recurso. Contrariamente
a ello, José Cascajo y Vicente Gimeno han manifestado que por
más que el Tribunal Constitucional se encuentre situado fuera del Poder
Judicial, “forma parte y es el más alto órgano de la Jurisdicción [nacional
española]”[19];
en consecuencia no debería confundirse subsidiariedad con autonomía.
Respecto a este último punto, consideramos que una cosa es
hablar del órgano institucional y otra —muy distinta— hablar de la “función”
que le corresponde a dicho órgano. En cuanto a la “función”, no debemos
soslayar que los tribunales ordinarios españoles ejercen también <<sobre
un mismo bien litigioso y a través del procedimiento preferente u sumario>>
las mismas funciones que el Tribunal Constitucional, es decir, la defensa de un derecho fundamental vulnerado.
Entonces, podríamos argüir que la tutela de estos derechos inicia en el Poder
Judicial a través del procedimiento preferente
y sumario; y, culmina en el Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo. Por lo que finalmente
desde un punto de vista “funcionalista” terminaría siendo —más que un recurso o
acción— un verdadero “proceso de amparo”[20]. Desde una posición organicista
del cual disentimos, Jesús Gonzales[21]
ha señalado que un verdadero proceso constitucional es el que se “inicia y
ventila ante el Tribunal Constitucional”, olvidando que los tribunales
ordinarios también tutelan derechos recogidos en la Constitución.
La naturaleza de la pretensión en los tribunales ordinarios
y el Tribunal Constitucional es idéntica, pero ello tampoco puede llevarnos a
pensar que el Tribunal Constitucional constituiría una instancia más del Poder
judicial. Si bien las pretensiones penales, civiles o administrativas del Poder
Judicial van ancladas a la pretensión de restitución de un derecho fundamental,
el Tribunal Constitucional sólo podrá pronunciarse respecto de las pretensiones
sustentadas en derechos fundamentales y no
en aquéllas vinculadas a las actuaciones de los tribunales ordinarios[22].
Por nuestra parte creemos más bien que los argumentos que
contribuirían a desestimar nuestra visión de “proceso de amparo” en España, se
desprenden de la propia Constitución española (Art. 53.2), el cual ya ha
delimitado el recurso de amparo para
el Tribunal Constitucional y el procedimiento preferente y sumario para
los tribunales ordinarios. Situación que distingue dos tipos de procesos en órganos
distintos. Y ante la pregunta de si es un verdadero recurso, nos decantaríamos
por lo expuesto en la Constitución Española y por la tesis expuesta por el
profesor Pérez, cuando afirma que
el recurso de amparo es una “acción” —ante el Tribunal Constitucional— destinada
a la satisfacción de una pretensión constitucional.
Distinto es el caso del amparo constitucional peruano, en
donde la Constitución de 1993 no diferencia ningún tipo de procedimiento
especial ante el Poder Judicial. Sólo establece de manera general una
definición de Acción de Amparo (Art. 200.2[23]), otorgando al Tribunal
Constitucional conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones
denegatorias de amparo (Art. 202[24]). Asimismo, se ha
especificado —vía exigencia legal— que la acción de amparo iniciará en el Poder
Judicial y culminará en el Tribunal Constitucional. Por esta razón, el Código
Procesal Constitucional aprobado mediante Ley N° 28237 del 31 de mayo de 2004,
corrigiendo la denominación “acción de amparo”, introdujo la denominación
“proceso constitucional de amparo”.
No realizar algunas precisiones conceptuales entre el
sistema español y peruano, nos llevaría a la errada idea de pensar que las características
del procedimiento preferente y sumario, recurso de amparo y el proceso
constitucional de amparo son las mimas. Tal como al perecer entienden
algunos autores peruanos[25].
3.2
La
finalidad del recurso de amparo
Podemos manifestar que tanto el recurso de amparo español como el proceso constitucional de amparo peruano coinciden en la finalidad
que persiguen. Dicha finalidad, posee un carácter “híbrido”[26] del cual se desprende dos
elementos o finalidades. Una subjetiva,
porque es un instrumento procesal de defensa de derechos fundamentales y
libertades públicas; y la otra objetiva,
porque constituye un instrumento de garantía e interpretación de la
Constitución.
El Tribunal Constitucional español ha recogido esta doble
finalidad del amparo constitucional afirmando que si bien lo trascendental del
amparo es la tutela de derechos fundamentales, también lo sería la defensa
objetiva de la Constitución; esto es, en la medida que “podría trascender de lo
singular” (STC 1/1981, FJ 2) o que la lesión invocada por el recurrente
“desborda, ciertamente, el ámbito subjetivo del recurso de amparo” (STC
203/2000, FJ 2).
La reforma efectuada en España por la Ley 6/2007 supuso un
cambio de perspectiva en la naturaleza del proceso de amparo. Con su entrada en
vigor el elemento objetivo predominará sobre el subjetivo. Ciertamente, una
nueva visión que cambia la concepción —eminentemente subjetiva— que se tenía
sobre el amparo desde los primeros años de aparición del Tribunal
Constitucional español[27].
3.3
¿El
recurso de amparo debe proteger sólo las lesiones reales y concretas?
Otra de las cuestiones que ha generado cierta controversia
en la doctrina, es la procedencia del amparo constitucional para conocer
determinados actos lesivos caracterizados por el tiempo de su realización.
Según dicha característica, los actos lesivos pueden ser agrupados en actos
pasados, es decir, cuando el acto ya se ha realizado; en actos presentes, cuya
permanencia subsiste al momento de impetrar el amparo y en “actos futuros”,
cuando éstos aún no se han realizado[28]. Es respecto a este
último tipo de actos en donde la doctrina española ha sentado posición para la
procedencia del recurso de amparo. Pues, como habíamos indicado, ésta podría proceder
frente a “lesiones reales y concretas”; y frente a la “amenaza de vulneración”
de un derecho fundamental.
La doctrina española, luego de un arduo debate, se ha
decantado por considerar que el acto lesivo cuya reparación se pretende, debe
ser real, concreta, efectiva y cierta.
Pues—tal como refiere Sabela Oubiña—
“si no existe una lesión real y concreta de un derecho o libertad fundamental
falta un presupuesto esencial del proceso de amparo porque no hay ‘nada’ que tutelar
sic”[29]. La validez de esta
afirmación viene reforzada con lo expresado por Miguel Sánchez, para quien “la demanda no puede dirigirse
contra una lesión futura porque respecto de ella el amparo constitucional sería
extemporáneo por prematuro”[30].
Así también lo ha entendido el Tribunal Constitucional para
rehusar conocer “situaciones meramente cautelares”[31] o futuras. En la STC
27/1997, de 11 de febrero (F.J. 4), el máximo Tribunal español ha manifestado
que “[a] este respecto, constituye una doctrina consolidada la de que el
recurso de amparo no posee una función meramente preventiva o cautelar, por lo
que únicamente es admisible ante la existencia real y concreta, efectiva y
cierta de vulneraciones de derechos fundamentales y libertades públicas, siendo
improcedente frente a lesiones meramente temidas, potenciales o futuras sic”.
En el caso del amparo peruano la situación es distinta,
dado que no sólo procede su incocación respecto a lesiones reales o concretas
(pasadas o presentes), sino también respecto a actos futuros que amenacen
lesionar un derecho fundamental. Así lo ha recogido el artículo 2 del
Código Procesal Constitucional peruano:
“Artículo 2.-
Procedencia
Los
procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data
proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por
acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de
violación, ésta debe ser cierta y de inminente realización” (El subrayado
es agregado)
Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano ha tenido
ocasión de precisar —vía jurisprudencia— los alcances de este tipo de lesiones.
En la STC Exp. N° 0477-2002-AA/TC del 06 de noviembre de 2002 (Fund. 2), ha
dejado sentado que “[l]a amenaza de violación de un derecho constitucional se
acredita cuanto ésta es cierta y de inminente realización; es decir, cuando el
perjuicio es real, efectivo, tangible, concreto e ineludible. Se excluyen pues,
del amparo los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una captación
objetiva”.
A nuestro juicio, la configuración legal efectuada en el
Perú para la protección de derechos fundamentales es la correcta, más aún
tratándose no de cualquier tipo de derechos, sino de aquéllos ligados a la dignidad
de la persona y catalogados como fundamentales
dentro del Estado y la sociedad. Sólo disponiendo de este tipo de mecanismos ex ante podrían evitarse efectivas
consumaciones que incluso —en casos lamentables— tornarían irreversible la
reintegración del derecho fundamental invocado[32].
4.
Los
derechos que se protegen a través del recurso de amparo
4.1
La
“distinción” entre Derechos Fundamentales y Derechos Constitucionales
Dentro del ordenamiento jurídico español, el recurso de
amparo no está concebido —en abstracto— para la garantía de toda la
Constitución. En decir, no cualquier derecho constitucional podrá se ser
susceptible de amparo. Hay una “diferencia” entre derechos fundamentales y
derechos constitucionales.
El artículo 41 de la LOTC española (sustentada en el art.
53.2 de la Constitución) establece que “[l]os derechos y libertades reconocidos
en los artículos catorce a veintinueve de la Constitución serán susceptibles de
amparo constitucional, en los casos y formas que esta Ley establece, sin
perjuicio de su tutela general encomendada a los Tribunales de Justicia. Igual
protección será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo
treinta de la Constitución”. En consecuencia, sólo podrán ser recurridos en
amparo las lesiones que “estrictamente”[33] se encuentren entre los
artículos 14 y 30, inclusive.
Según expone Sabela Oubiña[34],
el recurso de amparo está delimitado por un objeto “definido y acotado”, esto
es, sólo ante la vulneración de un derecho fundamental. Ello supone que “[no
podrán] interponerse recursos de amparo para la protección de los derechos y/o
libertades que aún estando previstos por la [Constitución] no comprendan la
categoría singular de derechos fundamentales sic”. Por nuestra parte, consideramos que una opinión poco rigurosa
como ésta, nos llevaría a pensar que sólo poseen la categoría de derechos fundamentales
los residenciados en el ámbito del amparo constitucional. Como si el amparo
definiera qué es o no es un derecho fundamental. Si leemos detenidamente el
tenor literal del artículo 41 de la LOTC antes acotado, observaremos que no se
desprende de su contenido que serán susceptibles de amparo derechos
fundamentales. Sólo se indica que serán susceptibles de amparo los derechos y libertades reconocidos en los artículos 14 al 30 de la
Constitución española[35]. Creemos que lo que
define más bien un derecho fundamental es su intangibilidad para con las
actuaciones del legislador al momento de matizar los alcances de las mismas, garantizándose
así su contenido esencial.
En el ámbito peruano podríamos considerar que tal
distinción carece de relevancia, puesto
que la propia Constitución (Art. 200.2) establece de manera general (sin
distingo de articulaciones) la procedencia del amparo para la protección de
todos los derechos reconocidos en la
Constitución. Anejo a ello, el artículo 3 de la Constitución peruana —denominado
cláusula de derechos implícitos—
prescribe que “[l]a enumeración de los derechos establecidos en este capítulo
no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza
análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de
soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma
republicana de gobierno”. De modo que a diferencia del caso español, el proceso
constitucional de amparo peruano garantiza todos los derechos reconocidos en la
Constitución con las exigencias que ella misma establece para otros procesos
constitucionales. Por ello, en el Perú es una práctica cotidiana entre los
operadores jurídicos y justiciables nombrar indistintamente a los derechos
fundamentales y a los derechos constitucionales.
4.2
Los
derechos protegidos mediante el recurso de amparo: Artículos 14° a 30° de la Constitución española
En el apartado anterior habíamos indicado que el artículo
53.2 de la Constitución española y el artículo 41 de la LOTC, establecen que
serán susceptibles de amparo constitucional los derechos y libertades
reconocidos en los artículos 14 al 30 de la Constitución. El diseño jurídico-procesal
elaborado por el Constituyente español, se sustenta en que algunos derechos
fundamentales (los del 14 al 30), dado a su especial trascendencia e
importancia deben ostentar una posición privilegiada para su tutela.
También se ha manifestado que el numerus clausus de derechos protegibles mediante el recurso de
amparo, son los que ya han sido delimitados en los artículos 53.2 de la
Constitución y 41 de la LOTC. Lo que constituiría una suerte de bloque cerrado en donde no estaría
permitido incorporar o excluir más derechos que los que ahí se indican
taxativamente.
Ahora bien, debe precisarse que no todos los preceptos que
se encuentren dentro de los artículo del 14 al 30 de la Constitución española
son susceptibles de amparo. La referida acción constitucional se dirige a
salvaguardar derechos y libertades públicas de modo que todas aquellas
“realidades jurídicas”[36] que no lo sean —por más
que se encuentren dentro del manto de protección al que se refieren los
artículos 53.2 CE y 41 LOTC— no serán susceptibles de amparo constitucional.
Del mismo modo, quedarán fuera del ámbito de protección que ofrece el amparo,
los derechos de los artículos 31 al 38 de la Constitución y los principios
rectores de la política social y económica, vinculados a informar las
cuestiones de índole legal, las actividades jurisdiccionales y las actuaciones
de los poderes públicos.
En el ordenamiento jurídico peruano si bien habíamos
manifestado que son susceptibles de amparo todos los derechos reconocidos en la
Constitución, el legislador ha delimitado mediante el artículo 5 del Código
Procesal Constitucional las causales de improcedencia del amparo. De estas
causales, resalta especialmente el numeral 1 en donde se señala que no proceden
los procesos constitucionales cuando “[l]os hechos y el petitorio de la demanda
no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido
del derecho invocado”.
El Tribunal Constitucional peruano —a través de su
jurisprudencia— ha precisado en reiteradas ocasiones el significado de lo que
debiera entenderse por la expresión contenido
constitucionalmente protegido, utilizando para ello una especie de self-restraint (“autorestricción o autolimitación”)[37] en la interpretación de
derechos fundamentales. En efecto, el Tribunal Constitucional ha venido
realizando interpretaciones rigurosas y estrictas frente al contenido amplio
que podrían tener los derechos fundamentales recogidos en la Constitución
peruana. Gran parte de dichas interpretaciones son publicadas por medio de precedentes vinculantes[38],
convirtiéndose éstos en verdaderos parámetros normativos —con efectos
similares a una ley— para la resolución de futuros casos análogos. El sustento
para el uso del precedente vinculante
viene recogido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional.
Conviene destacar que en España la jurisprudencia emitida
por el Tribunal Constitucional se
comporta como un precedente vinculante peruano, aunque no se indique expresamente
en la sentencia. También el mismo Tribunal ha establecido un “contenido
constitucionalmente protegido”, pero debiéndose entender éste como un parámetro
para definir y diferenciar un derecho fundamental de aquéllos que sólo son de
configuración legal.
4.3
Derechos
que no se protegen mediante el recurso de amparo: Algunas excepciones
En los apartados anteriores habíamos visto que no todos los
derechos previstos en la Constitución española son protegibles mediante el
recurso de amparo. Sólo los serán aquellos que se encuentren en los artículos
14 al 30 y al que la doctrina española denomina derechos fundamentales. El resto de derechos (derechos constitucionales) situados fuera del articulado antes
referido quedarán excluidos del ámbito de protección del amparo.
En cierto modo dicha situación ha sido matizada por la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, toda vez que podría haber
derechos constitucionales que bajo una interpretación extensiva sí serían
recurribles en amparo. La condición impuesta a tales pretensiones es que los
derechos constitucionales alegados se conecten
—del algún modo— con los derechos fundamentales que sí son protegibles por el
amparo.
Sin embargo, en la práctica constitucional española se ha
observado en innumerables ocasiones la presentación de demandas de amparo invocando
la lesión de un derecho constitucional, pero vinculado “artificialmente” a un
derecho fundamental. Lo que ha llevado al Tribunal Constitucional a realizar
una interpretación exhaustiva y variada[39]
en cada caso.
Entre los derechos constitucionales que el Tribunal
Constitucional español ha reconocido como amparables —debido a su “indisociabilidad”[40] con otros derechos fundamentales— tenemos por ejemplo, el
preceptuado en el artículo 87.3 (derecho de iniciativa legislativa popular)
vinculado al artículo 23.1 (derecho de participación en los asuntos públicos);
el artículo 6 (derecho a crear partidos políticos) vinculado al artículo 22
(derecho de asociación); el artículo 37.1 (derecho a la negociación colectiva)
vinculado al artículo 28 (derecho a la libertad sindical); entre otros[41].
Pero también el Tribunal Constitucional español ha
mencionado que no son protegibles en amparo el derecho a la propiedad (artículo
33 CE); los principios recogidos en el artículo 9 CE relacionados a la
seguridad jurídica y a la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras
no favorables; la vulneración del principio de reserva legal del artículo 103.3
CE y otros que no guarden íntima vinculación con un derecho fundamental.
Como también habíamos señalado, en el caso peruano todos
los derechos recogidos en la Constitución (sin distinción de articulación) son
susceptibles de tutela a través del proceso constitucional de amparo. A
diferencia del régimen jurídico español donde la exclusión de ciertos derechos
protegibles en amparo viene impuesta por la Constitución, en el Perú la
exclusión viene impuesta por el Código Procesal Constitucional, en estricto,
por la no vulneración del contenido
constitucionalmente protegido del derecho fundamental invocado.
Por ejemplo en la STC Exp. 3330-2004-AA/TC, el Tribunal
Constitucional peruano ha señalado el contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la libertad de empresa, el cual
se circunscribe en el derecho a: i) la
libertad de creación de empresa y acceso al mercado, ii) la libertad de organización empresarial, iii) la libertad de competencia y iv) la libertad de cese de actividades empresariales. Aquellas demandas que no se encuentren
vinculadas directamente con este contenido
constitucionalmente protegido del derecho fundamental serán desestimadas
por el Tribunal Constitucional.
5.
El
objeto del recurso de amparo: Actos impugnables
Según se puede observar en la Constitución española, en
ninguna parte de su contenido se señala qué
actos o qué tipo de actos serán
susceptibles de ser impugnados a través del recurso de amparo. Situación que ha
llevado al legislador español a regular dicho vació a través del art. 41.2 de
la LOTC. El referido dispositivo señala que “[e]l recurso de amparo
constitucional protege, en los términos que esta ley establece, frente a
violaciones de los derechos y libertades a que se refiere el apartado anterior,
originadas por las disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de
hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás
entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como
de sus funcionarios o agentes”.
En sentido inverso, la Constitución peruana sí prevé —en su
artículo 200.2— los actos susceptibles de ser recurridos a través del amparo.
En concreto, se establece que “[l]a acción de amparo […], procede ante el hecho
u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera
o amenaza los demás derechos reconocidos en la Constitución…”. Indica además
que “[n]o procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales
emanadas de procedimiento regular.
La actual LOTC española —tomando como criterio el origen
del acto impugnado— agrupa los actos susceptibles de amparo en: Actos parlamentarios, actos del Poder Ejecutivo y actos judiciales. Siguiendo este mismo
criterio se podría afirmar que en el Perú también pueden ser agrupados de
manera similar, aunque dichos actos impugnables se encuentran en un solo
artículo (Art. 2 del CPConst.) y a lo que habría que agregar su procedencia
contra actos producidos por sujetos particulares.
Por lo que respecta a la “prohibición” de amparo contra Resoluciones Judiciales
“emanadas de procedimiento regular” prevista en la Constitución peruana,
veremos cómo la jurisprudencia ha ido admitiéndolo en los casos emanados de un
procedimiento “irregular”.
5.1
La
procedencia del recurso de amparo frente a las lesiones producidas por los
poderes públicos: Actos parlamentarios, actos del Poder Ejecutivo y actos
judiciales
El Tribunal Constitucional español ha entendido —“en
función del poder público del que [proviene] la vulneración del derecho”[42]— que los actos susceptibles
de ser impugnados a través del recurso de amparo son los que se indican en la
LOTC; específicamente en los artículos 42 para actos parlamentarios, 43 para actos
del Poder Ejecutivo y 44 para actos
judiciales.
En cuanto a los actos parlamentarios[43], el artículo 42 de la
LOTC española establece que procederá la interposición de recursos de amparo
contra “[l] las decisiones o actos sin valor de Ley, emanados de las Cortes o
de cualquiera de sus órganos, o de las Asambleas legislativas de las Comunidades
Autónomas, o de sus Órganos, que violen los derechos y libertades susceptibles
de amparo constitucional…”.
El Tribunal Constitucional ha recogido en su diversa jurisprudencia
que los actos sobre los cuales recae el
ámbito de actuación del amparo serán aquéllos que no dispongan del valor de ley.
El ordenamiento jurídico español cuenta con mecanismos propios para el control
de los actos —de origen parlamentario— con valor de ley[44], entre los que se
encuentran el recurso de
inconstitucionalidad, la cuestión de
inconstitucionalidad y la autocuestión
de inconstitucionalidad[45].
Debe resaltarse que la naturaleza
subsidiaría del recurso de amparo cede frente a los tipos de amparo
parlamentarios; dado que en estos casos, no será necesario agotar la vía judicial
previa para su incoación. Ésto debido a la garantía de autonomía parlamentaria con las que cuentan las “actuaciones
parlamentarias” denominadas interna
corporis acta y que en principio no permitirían la revisión de sus actos
por órganos ajenos al Parlamento[46]. Actualmente, el control
de los actos parlamentarios ha ido variando a través de la jurisprudencia
constitucional y en definitiva la doctrina de los interna corporis acta sólo dejará de aplicarse cuando resulte
afectado el núcleo o contenido esencial de un derecho fundamental[47].
Los instrumentos de naturaleza materialmente administrativa como los actos de administración y del
personal, es decir, aquellas que no estén vinculadas a las funciones políticas
del Parlamento, deberán ser susceptibles de control a través de los tribunales
ordinarios (v. gr. procesos contenciosos-administrativos). Sólo una vez agotada
la vía judicial previa se podrá recurrir en amparo, no por el artículo 42 LOTC,
sino por el artículo 44 LOTC destinada para la impugnación de actos judiciales.
En el caso peruano podría afirmarse que el cauce procesal
dispuesto para los actos sin valor de ley es el mismo que para cualquier otro
acto, con la salvedad que el afectado cumpla con acreditar que el acto
impugnado viola el contenido constitucionalmente
protegido del derecho fundamental invocado.
En relación a los actos del Poder Ejecutivo, el
artículo 43 de la LOTC española, establece que procederá la interposición de
recursos de amparo contra “[l]as violaciones de los derechos y libertades […]
originadas por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho
del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los órganos ejecutivos
colegiados de las comunidades autónomas o de sus autoridades o funcionarios o
agentes…”
El mencionado artículo, procura —en gran medida— cubrir
cualquier tipo de acción u omisión lesiva de derechos fundamentales proveniente
de cualquier Administración Pública. Aunque hay autores —como Sabela
Oubiña[48]—
quienes sostienen que bajo una lectura rigurosa del citado artículo 43 de la
Ley, no se desprende expresamente que estuvieran incluidas las corporaciones locales (autoridades,
funcionarios y agentes de las Municipalidades). Sin embargo, el Tribunal
Constitucional a través de su jurisprudencia (v. gr. STC 133/1989 F.J. 4), ha
dejado sentado que las interpretaciones que se efectúen sobre el contenido del
artículo 43 deben entenderse en su sentido más amplio. En el Perú, no se
especifica el tipo de Administración Pública para la procedencia del amparo. La
Constitución solo contempla las lesiones producidas por cualquier autoridad y funcionario, esto es, de aquél que tenga una relación de
dependencia con cualquier “entidad” de la Administración. Por su parte, el
artículo 1 del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General[49], ha delimitado el
concepto de lo que debería entenderse por entidad
o entidades de la Administración
Pública.
Por lo que se refiere a los actos judiciales, el
artículo 44 de la LOTC española, establece que procederá la interposición de
recursos de amparo contra “[l]as violaciones de derechos y libertades […] que
tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano
judicial…”
Sobre este aspecto pueden desprenderse dos situaciones: i) Que
la lesión haya sido provocada directamente por el Poder Judicial y ii) que
la lesión haya sido provocada por un particular pero que el Poder Judicial no
atendió en su oportunidad, imputándosele a este último la lesión. Respecto
a este último punto nos referiremos en el siguiente epígrafe.
La lesión provocada directamente por el Poder Judicial
puede darse al momento de resolverse el proceso preferente y sumario, por
ejemplo, en el supuesto que un ciudadano además de demandar la lesión proveniente
de la Administración, alegue una nueva lesión de su derecho proveniente del
Poder Judicial (v. gr. vulneración al debido proceso del art. 24 CE). Ésto es
lo que se conoce en España como amparo
mixto; es decir, “un supuesto en que la lesión inferida a un derecho
constitucional por los órganos administrativos, se añade una nueva ofensa a
partir de una acción u omisión de los tribunales que conocen la reclamación
planteada por el afectado”[50].
Una situación de afectación similar podría esbozarse en el
Perú, pero no con la mixtura que comprende el régimen procesal del amparo español.
En el Perú —en un proceso de tutela de derechos fundamentales— también pueden
denunciarse las lesiones provocadas por el Poder judicial y para lo cual se han
previsto dos vías de solución.
La primera, consiste en que como el amparo constitucional
inicia en el Poder Judicial, las lesiones producidas por las resoluciones de
segunda instancia pueden ser impugnadas a través de un amparo contra amparo[51]
y siempre que vulneren el contenido
constitucionalmente protegido de un derecho fundamental.
La segunda, prevista también por la legislación peruana, es
que el afectado por la nueva lesión del Poder Judicial acuda directamente al
Tribunal Constitucional —mediante la interposición de un recurso de agravio constitucional[52]—, el cual sin introducir
ninguna denominación peculiar (en comparación del amparo mixto español) admitirá la demanda y sus pretensiones en
tanto se cumpla con los requisitos exigidos para tal efecto.
5.2
La
improcedencia del recurso de amparo frente a lesiones provocadas por un
particular: La fictio iuris española
Podría manifestarse que una de las grandes diferencias del
régimen jurídico-procesal del amparo constitucional español y peruano, se
encontraría en su procedencia o improcedencia ante las lesiones producidas por
sujetos particulares. En principio, pareciera que ésto no sería posible en el
régimen español (al menos no de modo directo), debido a que el artículo 41 de
la LOTC española no lo contempla expresamente.
Los derechos fundamentales poseen una doble eficacia. Una
vertical, vinculada a todos los poderes públicos y otra horizontal vinculada a
la relación entre sujetos particulares. En esta línea, el Tribunal
Constitucional español ha tenido ocasión de reconocer en su STC 51/1988 F.J. 1,
que los particulares sí lesionan derechos fundamentales. Afirmando que “[l]a
construcción técnico-procesal del amparo en los arts. 41 a 43 de la LOTC
obliga, pues, a incluir este proceso en el marco del art. 44, excluidos, como
están, directamente del recurso de amparo los actos que no proceden de poderes
públicos; ello no impide hablar de que estos actos de ‘particulares’ puedan
suponer lesión de derechos fundamentales…”.
El Tribunal Constitucional mediante la sentencia antes
descrita, ha realizado una interpretación extensiva o “sistemática”[53] respecto de los alcances
del artículo 44 LOTC (prevista solo para actos judiciales), aperturando una vía
indirecta para la procedencia del amparo contra sujetos particulares. Esta fictio iuris española —cuyos
antecedentes se encuentran en la Drittwirkun
der Grundrechte alemana— consiste en que las lesiones de los derechos
fundamentales en lugar de imputarse al particular (causante directo e inmediato
de la lesión), se imputen al órgano judicial que no reparo el derecho invocado.
De este modo, el objeto del recurso de amparo no sería exactamente la lesión del
derecho fundamental provocado por el particular, sino la falta de tutela de los
Tribunales ordinarios[54]. En consecuencia, es la
sentencia la que vulnera el derecho fundamental y por ello su tutela debe
residenciarse a través del artículo 44 de la LOTC previsto para los actos
judiciales.
En relación al papel que cumple el Poder Judicial en las
lesiones producidas por particulares, Francisco
Velasco[55] ha
sostenido que en las relaciones “inter
privatos” existe una lesión directa imputada al particular y otra
“instrumental” imputada al órgano judicial que no reparo la lesión producida
directamente por el anterior. Entendemos su instrumentalidad
porque sólo serviría para los efectos de la interposición de la demanda.
La situación en el Perú es menos compleja, dado que es la
propia Constitución peruana (Artículo 200.2) la que permite la interposición
del amparo respecto de lesiones producidas por sujetos particulares. Desde
nuestro punto de vista, consideramos que lo más importante de este tipo
demandas es la protección o preservación de derechos fundamentales y su interposición no puede estar supeditada
al sujeto u órgano originador de la lesión. En este sentido, no entendemos
por qué el legislador español no incorporó expresamente este tipo de lesiones
en el artículo 41 de la LOTC, aun cuando tuvo ocasión de hacerlo en las
reformas efectuadas a dicha ley en el año 2007[56].
Una situación particular puede plantearse en el Perú en los
casos de amparos contra resoluciones judiciales.
Casos que resolvieron lesiones entre particulares y que fueron ventilados ante
los tribunales ordinarios. Si bien en este aspecto la Constitución (Artículo
200.2) prohíbe la procedencia del amparo frente a resoluciones judiciales
emanadas de procedimiento regular, el Código Procesal Constitucional (Artículo
4) —efectuando una correcta interpretación de la Constitución— ha establecido contrario sensu su procedencia frente
resoluciones emanadas de procedimiento “irregular”.
No obstante, el mismo Código ha precisado que un
procedimiento será irregular cuando la resolución que puso fin al proceso vulnera
el derecho fundamental a la tutela
procesal efectiva (entendiéndose éste como el derecho a la tutela judicial
efectiva y el debido proceso). Posteriormente el Tribunal Constitucional a
través de la STC Exp. 3179-2004-AA/TC, caso Apolonia Ccollca, amplió este
criterio manifestando la procedencia del amparo no solo ante vulneraciones de
derechos fundamentales de carácter procesal, sino también ante los de carácter
material. Con lo cual ha quedado entendido que el amparo contra resolución
judicial procede ante la vulneración de cualquier derecho fundamental
reconocido en la Constitución Peruana.
6.
Legitimación
y plazos
Las fuentes de Derecho para la legitimación en el amparo se
encuentran previstas en la Constitución y en la LOTC españolas. El artículo
53.2 de la Constitución española preceptúa que la legitimación para recurrir en
amparo corresponde a “cualquier ciudadano” que quiera “recabar la tutela de las
libertades y derechos” reconocidos en los artículos 14 al 30. El artículo 161.2
literal b) de la Constitución establece que “están legitimados para interponer
el recurso de amparo, toda persona natural o jurídica que invoque un interés
legítimo, así como el defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal”. Y por último
el artículo 46 de la LOTC española contempla que están legitimados para
interponer el amparo:
a) “En
los casos de los artículos [42 y 45], la persona directamente afectada, el
Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal”.
b) “En
los casos de los artículos [43 y 44], quienes
hayan sido parte en el proceso judicial correspondiente, el Defensor del
Pueblo y el Ministerio Fiscal”.
Particular mención merece lo preceptuado en el artículo
161.2 b) de la Constitución española, en donde se exige la invocación de un interés legítimo para la interposición
del amparo. Dicha expresión ha sido interpretada por la doctrina española en un
sentido bastante amplio. Así, formarán parte de este concepto no sólo aquellos
quienes ostentan la titularidad de un derecho fundamental presuntamente
conculcado, sino también aquellos quienes afirmen tener un “interés
jurídicamente protegible”[57] en la protección o preservación
de derechos fundamentales de terceros. En expresión de Sabela Oubiña, “el recurrente de amparo ex art. 162.1 b) CE tiene que mantener respecto del derecho
fundamental violado un específico y cualificado interés que debe ser estimado
como legítimo en atención al derecho fundamental invocado”[58]. Sin embargo, dentro de
la doctrina española hay autores que insisten en que a pesar que se haya
ampliado el concepto de interés legítimo, ello debe considerarse una regla
especial que debiera complementar a la regla general, entendiéndose esta última
en el sentido que siempre estará legitimado aquél que afirma la titularidad de
un derecho[59].
Lo mencionado en el párrafo
anterior no puede conducirnos —tampoco— a pensar acerca de la existencia de la
llamada acción popular en los
recursos de amparo. Éste mecanismo de class
actión no está reconocido para el amparo constitucional en el ordenamiento
jurídico español[60].
Es ilustrativa al respecto la STC 214/1991 FJ 3, en donde el Tribunal
Constitucional señala que “[s]i bien la citada norma constitucional no
posibilita fenómeno alguno de ejercicio de la ‘acción popular’ […] tampoco cabe
confundir dicho interés legítimo con el ‘directo’ […], pues, a los efectos del
recurso de amparo, no siempre es necesario que los ulteriores efectos
materiales de la cosa juzgada hayan de repercutir en la esfera patrimonial del
recurrente, siendo suficiente que, con respecto al derecho fundamental
infringido, el demandante se encuentre en una determinada situación
jurídico-material que le autorice a solicitar su tutela de este Tribunal”.
La Constitución española también
reconoce la legitimación a las personas jurídicas, en tanto sean titulares de
derechos fundamentales o demuestren un interés legítimo. La misma fórmula se
aplicará para las personas jurídico-públicas[61]. En este último supuesto
el Tribunal Constitucional ha admito la legitimación —sobre todo— para los
casos vinculados al derecho a la tutela judicial efectiva[62] y al derecho de igualdad
en la aplicación de la ley[63].
Por lo que respecta a las
personas físicas debe tenerse en cuenta que ni la Constitución ni la LOTC
española supeditan estrictamente la legitimación a la ciudadanía, pudiendo
interponerla incluso un extranjero, siempre y cuando invoque un interés
legítimo. A este respecto, nos remitimos a la esclarecedora STC 19/1983, F.J.
1, del Tribunal Constitucional en la que se expresa que “la legitimación para
interponer recursos de amparo, no corresponde sólo a los ciudadanos, sino a
cualquier persona —natural o jurídica— que sea titular de un interés legítimo,
aun cuando no sea titular del derecho fundamental que se alega como vulnerado”.
En relación a los plazos para la
interposición del recurso de amparo, el artículo 46 de la LOTC española ha
previsto tres plazos diferenciados en función al origen de la lesión. Así,
tenemos:
a)
Para los casos del artículo 42 de la LOTC (actos
legislativos), el plazo será de (03) tres meses desde que, con arreglo a las
normas internas del Parlamento, el acto sea firme.
b)
Para los casos del artículo 43 de la LOTC (actos
del Poder Ejecutivo), el plazo será de (20) veinte días desde la notificación
de la resolución recaída en el procedimiento judicial previo.
c)
Para los casos del artículo 44 de la LOTC (actos
judiciales), el plazo será de (30) treinta días desde la notificación de la
resolución recaída en el procedimiento judicial previo.
La legitimación para la
interposición del amparo en el Perú es muy similar a la española. Hasta
podríamos afirmar que es menos específica, pues el artículo 39 del Código
Procesal Constitucional establece —de manera escueta— que “el afectado [sea
persona natural o jurídica] es la persona legitimada para interponer el proceso
de amparo”. Sólo habría que agregar que en el Perú de conformidad con el
artículo 40 del Código Procesal Constitucional, está legitimado para interponer
el proceso —a modo de class action—
cualquier persona “cuando se trate de amenaza o violación del derecho al medio
ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional”.
Situación que no está prevista para el recurso de amparo español, toda vez que
este tipo acciones de clase está
reservada para los tribunales ordinarios.
El plazo para la interposición
del amparo peruano también resulta siendo menos específico, ya que no contempla
—en función al tipo de lesión— un plazo
determinado. Como sí lo hace el artículo 46 de la LOTC española. Sólo establece
—de manera general— un plazo de (60) sesenta días hábiles contados desde que se
produjo la lesión. Lo que sí habría que agregar y leer detenidamente es el
plazo previsto para el amparo contra resolución judicial. Iniciándose éste desde
que la resolución queda firme y culminando (30) treinta días hábiles después de
notificada la resolución que ordena se cumpla lo decidido en la citada
resolución. Son los dos únicos plazos establecidos para interponer el proceso
constitucional de amparo en el Perú.
7.
El
agotamiento de la vía judicial previa
Constituye conditio sine qua non para la interposición del recurso de amparo
según lo preceptuado en los artículos 43 y 44 de la LOTC española, “el
agotamiento de la vía judicial previa”. La doctrina española ha reconocido que
en ambas disposiciones se proyecta el principio
de subsidiariedad del cual ostenta el amparo constitucional español[64]. Del artículo 43 de la
LOTC reservado para los actos del Poder Ejecutivo o la Administración Pública,
se entenderá que la vía judicial previa es el procedimiento preferente y
sumario o el contencioso administrativo. Del artículo 44 de la LOTC reservado
para los actos judiciales, se entenderá como vía judicial previa el agotamiento
de todos los recursos disponibles y/o utilizables en la vía judicial ordinaria.
Sólo escaparían al principio de
subsidiariedad del amparo los actos sin valor de ley emanados del Parlamento
(Art. 42 LOTC) y que como hemos tenido ocasión de ver supra se sustenta en la autonomía parlamentaria de la que gozan las
Cortes Generales, las Cámaras de Diputados y Senadores; y las Asambleas
Legislativas de las Comunidades Autónomas. En estos casos la interposición del
amparo se realizará directamente ante el Tribunal Constitucional, siendo
innecesario el agotamiento de la vía judicial previa. Sólo se requerirá que el
reglamento o la resolución de la cual emana
el acto lesivo sean firmes en vía parlamentaria, es decir, que se hayan
agotado todos los recursos internos dentro del Parlamento[65].
Habiendo identificado los
requisitos impuestos por la LOTC española para la interposición del recurso de
amparo, resulta importante detenernos en los aspectos fundamentales que lo
diferencian del proceso de amparo peruano. Así, debemos tener en cuenta que —en
lo que respecta al presente epígrafe— las terminologías usadas en ambos
regímenes procesales no son las mismas. Por ejemplo, las expresiones “subsidiariedad”
y “vías previas” poseen una connotación distinta en el ordenamiento jurídico
peruano. Sobre estos puntos volveremos más adelante.
Una primera cuestión que queremos
destacar, en comparación con el amparo peruano, es el carácter alternativo del recurso de amparo
español. El artículo 53.2 de la Constitución española establece que el afectado
“podrá” recabar la tutela de sus derechos a través de un procedimiento
preferente y sumario; “y en su caso” a través del recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional. Puede notarse que es la propia Constitución española
la que establece alternativamente el
derecho al amparo ante el Tribunal Constitucional. El afectado podrá elegir
entre: i) acudir a la vía judicial
ordinaria o ii) acudir al
procedimiento preferente y sumario que como sabemos habilitará el
acceso al recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional.
Similar situación procesal se
tenía en el Perú aunque en la Constitución peruana no se establecía nada al
respecto. Sin embargo, el carácter alternativo del amparo peruano cambiaría con
la entrada en vigor del Código Procesal Constitucional del año 2004. Desde
aquel entonces el amparo dejaría de ser alternativo
para pasar a su carácter residual;
de modo que, si el afectado acude a la vía judicial ordinaria para la tutela de
sus derechos, ya no será posible acudir al proceso constitucional de amparo.
Esto guardaría correspondencia con el respeto a la institución de la cosa
juzgada que garantiza la seguridad jurídica de las decisiones del Poder
Judicial[66].
Tratándose de actos de la
Administración Pública en el Perú, se reconoce con el carácter subsidiario del amparo al agotamiento previo de todas las instancias
y/o recursos de la etapa administrativa. Éstas serán las vías previas antes
de la interposición del proceso constitucional de amparo, aunque en ciertos
casos el Código Procesal Constitucional ha establecido algunas excepciones al
agotamiento de las vías previas[67]. Como podemos apreciar el
iter procesal español para el uso de
las vías previas es totalmente distinto al régimen procesal peruano. Mientras
que para el primero las vías previas están vinculadas al agotamiento de la vía
judicial, en el segundo lo están para el agotamiento de la vía administrativa.
El acceso al procedimiento—preferente
y sumario— de protección de derechos
fundamentales en España prescinde de la utilización de recursos administrativos
previos de conformidad con el artículo 115 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa[68].
8.
Sentencia
En este punto tanto las
sentencias del Tribunal Constitucional español y peruano convergen en el
contenido de sus decisiones. Salvo en el caso del precedente vinculante peruano
que como hemos tenido ocasión de señalar, no se reconoce taxativamente en la
jurisprudencia constitucional española.
El artículo 53 de la LOTC
española establece que el Tribunal Constitucional al conocer el fondo del
asunto dispondrá de dos pronunciamientos: a) Otorgamiento del amparo o b) denegación
del amparo. El artículo 55 del mismo cuerpo legislativo —también en
coincidencia con el peruano— establece que en caso de que el amparo sea concedido, la resolución deberá disponer lo
siguiente:
a)
Declaración de nulidad de la decisión, acto o
resolución vulneradora de los derechos con la determinación, en su caso, de la
extensión de sus efectos.
b)
Reconocimiento del derecho o libertad pública,
de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado.
c)
Restablecimiento del recurrente en la integridad
de su derecho o libertad con la adopción de medidas apropiadas, en su caso para
su conservación.
En el caso peruano habría que
agregar a estos pronunciamientos la orden y definición precisa de la conducta a
cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia. Un último punto sería el uso
terminológico de las decisiones que conceden el amparo. El Tribunal
Constitucional español —al otorgar el recurso de amparo— estima el recurso promovido por el afectado. El colegiado peruano
declara fundada la demanda presentada
por el afectado.
9.
A
modo de conclusiones
Más allá de la homofonía de
ciertas expresiones o el uso disquisiciones terminológicas, podemos concluir en
que el recurso de amparo español y el
proceso constitucional de amparo
peruano buscan tutelar los derechos fundamentales reconocidos en cada una de
sus Constituciones. Aunque, con la reforma española operada por la Ley 6/2007,
de 24 de mayo, se ha considerado que el recurso de amparo tendría una finalidad
más objetiva, pues ahora el afectado
no sólo tendrá que motivar el derecho fundamental vulnerado, sino que además
deberá justificar la especial
trascendencia constitucional[69]
de la misma.
La configuración técnica para la
tutela de derechos fundamentales es distinta en cada ordenamiento jurídico.
Mientras que en España el “amparo” de derechos fundamentales inicia en el Poder
Judicial con un nombre distinto al recurso
de amparo constitucional (procedimiento preferente
y sumario). En el Perú, la tutela de
derechos fundamentales también inicia en el Poder Judicial pero con la misma
denominación (proceso constitucional de
amparo). De ahí que la subsidiariedad,
vías previas y demás términos se
entiendan de manera distinta en cada régimen procesal jurídico.
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P. J., Tratado de Derecho
Constitucional II, Editorial Servicio Publicaciones Facultad de Derecho
Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1994, p. 420.
[2]
Ídem, p. 421.
[3]
Morales Arroyo, J. M. y Gómez Corona, E., “Las Competencias del
Tribunal Constitucional”, en Manual de
Derecho Constitucional, (Miguel Agudo Zamora et al.), Séptima Edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2016, p. 397.
[4]
Kelsen, H., ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Editorial Tecnos,
Madrid, 1995, pp. 67-69.
[5]
Cfr. López
Ulla, J. M. “La defensa de la Constitución: Jurisdicción Constitucional,
Reforma y Estados Excepcionales”, en Manual
de Derecho Constitucional, (Miguel Agudo Zamora et al.), Séptima Edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2016, p. 77.
[6]
Una clara muestra del poder discrecional de los legisladores en la delimitación
del contenido de los derechos fundamentales, pudo apreciare a inicios del siglo
XX en Alemania (República de Weimar), en donde el propio Parlamento lejos de
salvaguardar los derechos de los ciudadanos alemanes judíos, optó por instaurar
y avalar un movimiento antisemita
vulnerador de derechos fundamentales.
[7]
Wheare, K. C., Las Constituciones Modernas, (Traducción
de Fernando Morera y Ángel Alandí), Editorial Labor, Barcelona, 1971, p. 12.
[8]
Entendida ésta como una nueva cualidad de los derechos recientemente afirmados.
[9]
Fioravanti, M., Los Derechos Fundamentales. Apuntes de
Historia de las Constituciones, (Traducción de Manuel Martinez Neira),
Séptima Edición, Editorial Trota, Madrid, 2016, p.133.
[10]
Respecto a estas cuestiones, vid.,
ampliamente, Martínez-Sicluna Sepúlveda, C,
Teoría del Derecho y Filosofía del
Derecho, Editorial Codex, Madrid, 2011, pp.68-78.
[11]
Diez-Picazo y Ponce de León, L. M.,
Experiencias Jurídicas y Teoría del
Derecho, Editorial Ariel, Madrid, 1973, p. 306.
[12]
Para una mayor amplitud sobre la significación histórica del recurso de amparo
en España, véase: Ferrer Mac-Gregor, E.,
La Acción Constitucional de Amparo en
México y España. Estudio de Derecho Comparado, Editorial Porrúa, México,
2007, pp. 03-42.
Artículo 53°
(…)
2. Cualquier
ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en
el artículo 14 y la Sección 1ª. del Capítulo II ante los Tribunales Ordinarios
por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en
su caso, a través del recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional. (El resaltado es nuestro)
Artículo
161°
1. El
Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es
competente para conocer:
(…)
b) Del recurso de amparo por violación de los
derechos y libertades referidos en el artículo 53,2, de esta Constitución, en
los casos y formas que la ley establezca. (El resaltado es nuestro)
[15]
Constitución Política de 1993
Artículo
200°.- Son garantías constitucionales:
(…)
2. La Acción
de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos
reconocidos por la Constitución…”. (El resaltado es nuestro).
[16]
Sobre la diferencia entre derechos fundamentales y derechos constitucionales en
el ordenamiento jurídico español, vid.
infra epígrafe 4.1.
[17]
Cfr. Pérez
Tremps, P., El Recurso de Amparo,
Segunda Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 27.
[18]
Ibídem
[19]
Cfr. Cascajo
Castro, J. L. y Gimeno Sendra, V.,
El Recurso de Amparo, Segunda Edición,
Editorial Tecnos, Madrid, 1988, pp. 95-96.
[20]
Una visión sistemática de la función de los tribunales ordinarios y
constitucionales españoles puede verse en la STC 50/1984, de 05 de abril
(fundamento jurídico tercero), el cual indica que: “[L]a distinción entre la
jurisdicción constitucional y la ordinaria no puede ser establecida como a
veces se hace, refiriendo la primera al plano de la constitucionalidad y la
jurisdicción ordinaria a la simple legalidad, pues la unidad del ordenamiento y la supremacía de la Constitución no
toleran la consideración de ambos planos como su fueran distintos e
incomunicables”. (El resaltado es nuestro)
[22]
Ley orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional español
“Artículo
54.-
Cuando la
Sala o, en su caso, la Sección conozca del recurso de amparo respecto de
decisiones de jueces y tribunales, limitará su función a concretar si se han
violado derechos o libertades del demandante y a preservar o restablecer estos
derechos o libertades, y se abstendrá de
cualquier otra consideración sobre la actuación de los órganos jurisdiccionales”.
(El resaltado es nuestro)
[23]
Vid. nota al pie 15.
[24]
Constitución Política de 1993
“Artículo
202°.- Atribuciones del Tribunal Constitucional
Corresponde
al Tribunal Constitucional
(…)
1.
Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de
hábeas corpus, amparo, hábeas data,
y acción de cumplimiento”. (El resaltado es nuestro)
[25]
Es el caso del profesor Samuel Abad
quien, para reforzar la naturaleza privilegiada que ostenta el amparo
constitucional (celeridad y rapidez), cita los argumentos de la STC 81/1992, de
28 de mayo, que el Tribunal Constitucional español ha elaborado para el
procedimiento preferente y sumario y no para el recurso de amparo. Vid.: Abad Yupanqui, S. B.,
El Proceso Constitucional de Amparo,
Segunda Edición, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 103.
[27]
Fernández Segado, F., La reforma del régimen jurídico-procesal del
recurso de amparo, Editorial Dykinson, Madrid, 2008, p. 85.
[28]
Sobre las características y clasificación de los actos lesivos, vid., ampliamente, Abad Yupanqui, S. B., El Proceso Constitucional…, op. cit., p. 125.
[29]
Oubiña Barbolla, S., El Tribunal Constitucional. Pasado, presente
y futuro, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 186-187.
[30]
Sánchez Morón, M., El recurso de amparo constitucional:
naturaleza jurídica, características actuales y crisis, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1987, p. 44.
[31]
Balaguer Callejón, F., G. Cámara Villar, M. L. Balaguer Callejón y J. A. Montilla Martos, Introducción al Derecho Constitucional,
Tercera Edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2014, p. 230.
[32]
Gómez Amigo, L., La Sentencia Estimatoria del Recurso de
Amparo, Editorial Aranzadi, Navarra, 1998, pp. 92-93.
[33]
Sobre las lesiones a derechos conexos a los artículos 14-30 de la
Constitución española, vid. infra el
epígrafe 4.3.
[35]
Una redacción bastamente cuidadosa con el uso de la expresión derechos fundamentales en el amparo la
realiza el profesor Pablo Pérez,
para quien “la naturaleza extraordinaria del amparo se concreta, entre otras
cosas, en que su función se limita a proteger algunos derechos
constitucionales, en concreto ‘las libertades y derechos reconocidos en el
artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo’ del Título primero [de
la Constitución]” (El subrayado es agregado). Cfr. Pérez Tremps, P.,
El Recurso…, op. cit., pp. 51 y ss.
[36] Ídem, p. 56.
[37]
Sobre este concepto, vid,
ampliamente, Oubiña Barbolla, S., El Tribunal Constitucional…, op. cit., pp. 390-393.
[38]
Ley N° 28237
Código Procesal Constitucional
Título
Preliminar
Artículo
VII.- Precedente
“Las
sentencias del Tribunal Constitucional que adquieran la autoridad de cosa
juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando
el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional
resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y
de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta
del precedente” (El subrayado es agregado).
[39]
Es el supuesto contemplado en el artículo 37.1 de la Constitución española
relacionada al derecho a la negociación colectiva, en donde primero el Tribunal
Constitucional inadmitió las demandas que invocaban su lesión (v. gr. STC45/1984), para luego
posteriormente variar su posición admitiendo las mismas (v. gr. STC 222/2005). Según ha referido el Tribunal el derecho a la
negociación colectiva está íntimamente ligado al derecho fundamental de la
libertad sindical (Artículo 28 CE).
[41]
Subraya el ex magistrado del Tribunal Constitucional español Manuel Aragón, que el derecho
fundamental de igualdad del artículo 14 de la Constitución española puede
expresarse en conexión con otros derechos constitucionales, por lo que
“[cabría] introducir a éstos en dicha protección reforzada a través de aquél”. Vid.: Aragón
Reyes, M., “Competencias del Tribunal Constitucional (Comentario al
artículo 161)”, en Comentario a las Leyes
Políticas. Constitución española de 1978, (Óscar Alzaga Villaamil coord.),
Tomo XII, Editorial Edersa, Madrid, 1988, pp. 163-165.
[42]
Morales Arroyo J. M. y Gómez Corona, E., “Las Competencias del
Tribunal Constitucional…”, op. cit.,
p. 401.
[43]
Para una mayor profundidad sobre el recurso de amparo previsto en el artículo
42 de la LOTC española, vid. las
siguientes obras: De la Peña Rodríguez, L.,
Derecho parlamentario español y Tribunal
Constitucional, Editorial Comares, Granada, 1998, pp. 16-49; Fernández-Fontecha Torrres, M., Teoría y Jurisprudencia Parlamentaria. Un
estudio de Teoría y Jurisprudencia Constitucional sobre el Parlamento,
Editorial Cortes Generales, Madrid, 2012, pp. 216-220; Arce Janáriz, A., El
Parlamento en los Tribunales. Prontuario de Jurisprudencia Parlamentaria,
Editorial Thomson Aranzadi, Navarra, 2004, pp. 53-65 y Punset Blanco, R., Estudios
Parlamentarios, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
2001, pp. 385-390.
[45]
Respecto a estos institutos, vid.: Morales Arroyo, J. M y Gómez Corona, E., “Las Competencias del
Tribunal Constitucional…”, op. cit.,
pp. 363-377.
[46]
Sobre la autonomía parlamentaria, vid., ampliamente, Diez-Picazo Giménez, L. M., La Autonomía Administrativa de las Cámaras
Parlamentarias, Editorial Cuadernos de los Studia Albornotiana, Zaragoza,
1985, pp. 25 y ss. En el mismo sentido, vid.,
Santaolalla López, F., Derecho parlamentario español, Editorial
Dykinson, Madrid, 2013, pp. 47-48.
[47] Pascua Mateo, F., Fuentes y Control del Derecho Parlamentario y de la Administración
Parlamentaria, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
2014, p. 232.
[49]
Ley n° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General
Título
Preliminar
Artículo
I.- Ámbito de aplicación de la ley
(…)
Para los
fines de la presente Ley, se entenderá por “entidad” o “entidades” de la
Administración Pública sic:
(…)
5. Los
Gobiernos Locales;
[50]
Morales Arroyo J. M. y Gómez Corona, E., “Las Competencias del
Tribunal Constitucional…”, op. cit.,
p. 405.
[51]
Las exigencias previstas por el Tribunal Constitucional peruano para la
procedencia del amparo contra amparo
han sido expuestas en la STC Exp. N° 4853-2004-PA/TC, F.J. 39 (caso Dirección
Regional de Pesquería de La Libertad).
[52]
Ley N° 28237
Código Procesal Constitucional
Artículo18.-
Recurso de agravio constitucional
“Contra la
resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda,
procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional,
dentro del plazo de 10 días contados desde el día siguiente de notificada la
resolución. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal
Constitucional el expediente dentro del plazo máximo de tres días, más el
término de la distancia, bajo responsabilidad”.
[55]
Velasco Caballero, F.,
“Articulación de las jurisdicciones constitucional y judicial ante lesiones de
derechos fundamentales originadas por particulares”, en Jurisdicción constitucional y judicial en el recurso de amparo,
(Carles Viver i Pi-Sunyer coord.), Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2006,
pp. 398-412.
[56]
En el mismo sentido del texto se manifiesta: Cruz
Villalón, P., “Acotaciones al proyecto de reforma de la justicia
constitucional”, en La reforma de la
Justicia Constitucional, (Eduardo Espín Delgado coord.), Editorial
Thomson-Aranzadi, Madrid, 2006, p. 77.
[59]
Montero Aroca J. y Flors Matíes, J., Amparo Constitucional y Proceso Civil, Segunda Edición, Editorial
Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 191.
[60]
Ídem, p. 193
[61]
Para una mayor profundidad vid., Carballeria Rivera, M. T., “¿Gozan de
derechos fundamentales las Administraciones Públicas?”, en Revista de Administración Pública, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, número 158, Madrid, 2002, pp. 233-263.
[62]
Vid. STC 175/2001, de 26 de julio.
[63]
Vid. SSTC 100/1993, de 22 de marzo y
114/1993, de 29 de marzo.
[65]
Escuin Palop, C., El Parlamento en el Derecho, Congreso de
los Diputados, Madrid, 1998, p. 268.
[67]
Ley N° 28237
Código Procesal Constitucional
“Artículo
46.- Excepciones al agotamiento de las vías previas
No será
exigible el agotamiento de las vías previas si:
1)
Una resolución, que no sea la última en la vía
administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede
consentida;
2)
Por el agotamiento de la vía previa la agresión
pudiera convertirse en irreparable;
3)
La vía previa no se encuentra regulada o ha sido
iniciada innecesariamente por el afectado; o
4)
No se resuelve la vía previa en los plazos
fijados para su resolución”.
[68]
Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
“Artículo
115.
1. El plazo para interponer este
recurso será de diez días, que se computarán, según los casos, desde el día
siguiente al de notificación del acto, publicación de la disposición
impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o transcurso del
plazo fijado para la resolución, sin más trámites…” (El subrayado es
nuestro).
[69]
Posteriormente a la reforma, el Tribunal Constitucional español ha tenido
ocasión de precisar los alcances del requisito de especial trascendencia
constitucional a través del ATC 289/2008, de 22 de setiembre y de la STC
155/2009, de 25 de junio.
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