LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR FRENTE AL SOFT LAW

¿Una nueva forma de entender el Derecho?

            Todos recordamos en los primeros años de universidad las preguntas básicas ¿qué es el Derecho? o ¿para qué sirve? Así, acudíamos a innumerables textos y autores de Filosofía y Teoría del Derecho para encontrar algunas posibles respuestas. De la misma forma, nos preguntábamos ¿qué es el Estado? Lo que sí quedaba claro era que todos asociábamos al Derecho <<norma jurídica>> con el Estado, al punto de estudiar de manera obligatoria el origen y desarrollo de este último. Particularmente, recuerdo la expresión de HOBBES: “el hombre es un lobo para el hombre”. Bajo dicha concepción, el hombre en el estado de naturaleza <<en donde no existía Ley ni Estado>> vivía en una guerra de todos contra todos y por ello resultaba sumamente importante —según el citado autor— obtener la paz a través de un acuerdo entre los hombres. Pero, esto no era suficiente. Se necesitaba de “alguien” más. Los hombres tenían que obligarse a transferir su derecho a gobernarse a sí mismos eligiendo a un hombre <<Francia de Luis XIV: “El Estado soy yo”>> o asamblea que garantizara el cumplimiento de esos acuerdos. Así, el Leviatán <<Estado>> utilizaría como un efectivo instrumento de garantía a la “Ley”. Posteriormente, bajo los cimientos de estos presupuestos se erigiría la noción de lo que sería el “Estado de Derecho”.

            Con todo esto, podemos manifestar que la Ley está indisolublemente asociada al Estado. Independientemente de las teorías ius filosóficas que se desprenden de esta relación, sabemos que hoy en día se concibe a la ley <<al menos en sentido estricto>> como una norma jurídica reguladora de conductas sociales entre particulares <<y su relación de éstos con el Estado>>. Esta prescripción concreta —en palabras de NIETO— es una “regla que ordena o prohíbe relaciones sociales y establece los efectos jurídicos del cumplimiento o incumplimiento de tales regulaciones”.

            Enfoquémonos en el elemento que hace posible que las normas sean cumplidas por sus destinatarios. Es decir, sin entrar al debate acerca del origen legítimo de la norma, nos interesa conocer su naturaleza prescriptiva. Algunos autores como AUSTIN o KELSEN, afirmaban que la naturaleza prescriptiva de una norma se encuentra básicamente en su “naturaleza sancionatoria”. “La sola noción de temor en los ciudadanos desprende un componente esencial e inmediato de cumplimiento de la norma jurídica” <<MARTINEZ-CICLUNA>>, esto es en estricto, el cumplimiento del deber establecido en el supuesto de hecho de una proposición jurídica.

            Pero, ¿esta naturaleza prescriptiva de la norma deriva sólo de la sanción? o podríamos argüir que tal naturaleza deriva de su condición de valor ético-jurídico emanado de una comunidad <<incluso por acuerdo entre particulares>>.

            En las últimas décadas venimos siendo testigos de un giro gradual en la concepción tradicional del Derecho. Actualmente, en contraposición con lo manifestado por HOBBES, podríamos decir que los ciudadanos —en efecto— pueden autogobernarse a sí mismos, aun en ausencia de normas jurídicas prescriptivas y sancionatorias.

            Un aspecto fundamental de este cambio de concepción radica en el rol que actualmente viene desempeñando la “Ley” como instrumento imperativo de regulación de conductas en las sociedades modernas. Con el transcurrir de los años hemos sido testigos del gran avance del proceso de globalización y el desarrollo de las nuevas tecnologías en los ámbitos de la vida económica y social de los ciudadanos. Esto ha permitido —sobremanera— que el Estado renuncie <<Huida del Derecho Administrativo>> a regular ciertas actividades económicas <<Estado mínimo>>, argumentándose que el exceso de leyes y barreras burocráticas imposibilitan el desarrollo de la libre iniciativa privada. Por ello, debido a una sobre carga de legislación y su creciente ineficacia, resultaría necesario adaptar la antigua concepción del Derecho a la nueva realidad de los tiempos modernos.

            En efecto, cierto sector de la sociedad ha insistido <<y viene insistiendo>> en la necesidad de adoptar nuevos métodos de producción normativa distintos a los que habíamos estudiado tradicionalmente en los primeros años de la carrera de Derecho <<es lo que ahora llaman Gobernanza>>. Este nuevo método normativo consiste en la plena intervención de los particulares en la producción normativa, en el acuerdo y el compromiso voluntario para su cumplimiento <<dejando de lado al Poder Legislativo>>. El producto de esta nueva fuente reguladora de conductas ha recibido <<en el mundo del Derecho>> el genérico y ambiguo nombre de soft law o “derecho suave o blando”. A diferencia de la norma jurídica estatal denominada hard law.

            El soft law es un instrumento cuya naturaleza prescriptiva no emana de los poderes democráticos clásicos como el parlamento o el ejecutivo, sino que es un producto o acuerdo entre particulares o autoridades de diferentes niveles. Como ejemplos de soft law podemos mencionar las resoluciones  internacionales en materia de fiscalidad y finanzas de la OCDE y los “libros blancos” o códigos de conducta de la Unión Europea. En el Derecho interno, los acuerdos sectoriales o códigos de buen gobierno; y los instrumentos emanados de entidades privadas como por ejemplo los “códigos deontológicos” para el buen funcionamiento y gobierno de las empresas o los códigos de calidad <<normas técnicas>> de productos en el sector industrial.

            En este último sector es donde —según afirman los impulsores del soft law— se ha consolidado las ventajas de su uso. La particularidad de esta nueva norma, radica en la adhesión voluntaria por parte de sus destinatarios y la forma de proponer <<y no imponer>> su contenido. Esto quiere decir —en términos sencillos— que los empresarios podrán ponerse de acuerdo, a través de una norma de autorregulación soft law, que determinados productos tendrán las características que ellos considerarían necesarios para su comercialización en el mercado. El Estado y sus reglamentos técnicos ya no serían los encargados de determinar tales características. Esto, según se afirma, contribuye a un mejor y acelerado desarrollo mercantil, en la medida que esta “huida” de la regulación estatal <<SARMIENTO>> permite a las empresas un mayor margen de libertad en la elaboración de productos. Lo contrario, sería aceptar que las empresas dependan de las reglamentaciones técnicas del Estado que en la mayoría de los casos resultan siendo normas burocráticas y obsoletas. Su lentitud ante los cambios, haría que no pueda equipararse al ritmo del desarrollo tecnológico de nuestros tiempos.

            La eliminación de los obstáculos estatales <<hard law>> beneficiaría: 1) A los empresarios <<fabricantes>> para una producción industrial en masa, 2) a los consumidores, ya que los productos que compran tendrían los mínimos estándares de calidad y 3) al propio interés público personificado por la Administración Pública, en la medida que se podrían aplicar globales mecanismos de política económica e industrial.

            Actualmente, nadie podría negar las ventajas que ha traído consigo el soft law en algunos sectores de la economía. Entendidos en la materia —como el profesor ÁLVAREZ— han afirmado que este nuevo instrumento “pretende ayudar a los actores sociales a facilitar o simplificar sus relaciones entre sí y de este modo en obtener una mayor calidad de vida”.

Ahora bien, luego de dar un repaso a los beneficios del uso del sof law podemos afirmar, ante la pregunta de su carácter vinculante, que la naturaleza prescriptiva de estos nuevos instrumentos reguladores de conductas sociales nacen no por el temor a la sanción, sino porque sus destinatarios “creen en ellas”. Su ductilidad, temporalidad y adaptabilidad a los nuevos tiempos se instituyen como parámetros de compromiso y cumplimiento obligatorio para sus destinatarios. Deberíamos entender, finalmente, que tales situaciones traerían grandes ventajas para el consumidor y el cuidado del medio ambiente. Al menos, es lo que de "buena fe" podríamos inferir.

            No obstante, queremos enfatizar en las ventajas que trae el soft law para el consumidor. Habíamos manifestado que gran parte de las bondades del soft law van enfocadas hacia el sector industrial empresarial, especialmente a través del campo de la normalización, acreditación y certificación. Pero surge una interrogante. ¿El enfoque aplicativo de estos nuevos instrumentos ha sido elaborado desde el punto de vista del consumidor o del empresariado? ¿Quiénes se benefician más? La respuesta surge por sí sola.

El sector empresarial, encabezados por los grupos económicos y organizaciones como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial o el G-20, personificando un “poder salvaje” <<FERRAJOLI>>, ha construido un sistema al margen de los millones de consumidores y usuarios en el mundo. Las bondades son más notorias para el empresariado que para el consumidor de a pie. No debemos olvidar que el único fin de las empresas en el mundo es la maximización de sus utilidades y no la promoción de valores éticos en la sociedad. En otras palabras, ¡las empresas no están para hacer ética en el mercado, sino para ganar dinero!

            Otra de las cuestiones controversiales que surgen de la aplicación del soft law, son las consecuencias jurídicas producto de su incumplimiento. ¿Quién y con qué se defiende el consumidor? Tratándose de normas soft law que los jueces no tomarían en cuenta al momento de resolver una controversia <<por no estar éstos positivizados en el ordenamiento jurídico>>, el único mecanismo de castigo sería un juicio de reproche por parte del gremio empresarial dirigido a la empresa “infractora”. En el fondo, no es más que evitar las sanciones administrativas por afectación a los derechos del consumidor. Aun, en el caso de afectaciones a derechos como a la salud o la seguridad personal, las consecuencias serían las mismas.

Si bien habíamos manifestado de las grandes ventajas del soft law en el sector industrial, esto no puede hacernos perder de vista el rol del Estado como garante y protector del interés público. Actualmente, aún existen ciertos sectores industriales en donde el Estado no ha renunciado a su ius imperium de emitir normas jurídicas como verdaderos “mandatos jurídicos con eficacia social organizadora” <<DE CASTRO>>. Uno de estos sectores es el “vehicular”, en donde el Estado emite “reglamentaciones técnicas” que garantizan una correcta producción de bienes en el mercado. Los referidos reglamentos técnicos <<hard law>> a diferencia de las “normas técnicas” en sentido estricto <<soft law>> tienen una fuerza vinculante, constituyéndose en verdaderas normas jurídicas emanadas de autoridad pública competente. El incumplimiento de estas normas son sancionadas a través del ius puniendi del Estado <<Administrativo o Penal>>.

            Si nos preguntamos: ¿a qué normas le temerían más las empresas? La respuesta sería al incumplimiento del hart law por las consecuencias sancionadoras que éstas conllevan. Y si dijéramos que una de las empresas más importantes del mundo, pese a conocer esto, soslayó de manera dolosa los efectos jurídicos de su cumplimiento.

            Pues bien, la empresa a la cual nos estamos refiriendo es nada menos que la “Volkswagen”, quien en el año 2015 reconoció haber manipulado <<trucado>> los motores de más de 11 millones de automóviles para burlar los controles de emisión de gases contaminantes. Si pese a los estrictos controles estatales pudo ocurrir ello, ¿se imaginan cuántos trucos de manipulación científica y hasta genética podrían adoptar las empresas fabricantes en ausencia de la supervisión del Estado?

            A nuestro juicio, consideramos que el soft law <<como una nueva forma de entender el Derecho>> se hace necesario en la medida que se realice en su justa medida. La desregulación y despublificación de ciertos sectores de la economía como alivio para la preocupación del no entorpecimiento de la libre iniciativa privada, no debe —en lo absoluto— hacer que descuidemos el interés público como fundamento esencial de los derechos de los consumidores y usuarios. Sin duda, dentro de las miles de relaciones de consumo en el mercado, existen aspectos trascendentales que por su especial naturaleza, esto es, su vinculación con la salud y el derecho a la vida, no pueden estar en manos de los privados y al margen de la estricta supervisión del Estado <<como en el caso de la fabricación de alimentos con componentes genéticamente modificados>>.

            El desarrollo y la aplicación del soft law, no sólo deben ser apreciados desde el punto de vista de las relaciones y ventajas económicas de las empresas, sino también desde el punto de vista de otro gran número de agentes económicos del mercado denominados “consumidores. No en vano el 15 de marzo de 1962, el presidente de los Estados Unidos de Norteamérica JOHN F. KENNEDY expresó en un célebre discurso: “todos somos consumidores, somos el grupo económico más importante… pero el único grupo importante de la economía que no es oído”.