EL CONCEPTO DE “PRINCIPIOS” EN LA TEORÍA JURÍDICA CONTEMPORÁNEA
Una aproximación a partir del debate entre Hart y Dworkin
SUMARIO: 1. Introducción.—2. Breve
recuento de la formación histórica del concepto principios.—2.1
El iusnaturalismo.—2.2 El iuspositivismo.—3. Una aproximación al concepto de principios.—4.
Características básicas de la Teoría del Derecho de Hart y Dworkin.—5. Las críticas de Dworkin a Hart.—6. ¿Son unívocas las concepciones sobre los “principios”
en ambos autores? Partiendo desde la distinción entre principios y reglas.—7. Conclusiones.
1.
Introducción
Abordar
en estas páginas una definición unívoca o universal acerca de lo que se
entiende por principio jurídico resultará una tarea difícil y por qué no hasta
imposible. La razón fundamental para esta dificultad, la encontramos —simplemente— acudiendo a
su significado gramatical. Pues, el Diccionario de Uso Español lo define como “el elemento fundamental de una cosa”. A
partir de ello se pueden construir un sinnúmero de conceptos como las que
propuso el profesor Latorre para quien los principios jurídicos sólo pueden
ser los fundamentos del Derecho[2].
Sin embargo,
cabe preguntarnos ¿qué entendemos por la expresión fundamentos? ¿A qué se orientan
tales fundamentos? Y por último, ¿a quiénes corresponde dar esta definición? Desde
nuestro punto de vista, consideramos que en estas interrogantes radica la
complejidad del asunto que ahora nos convoca.
Autores
como Elías de Tejada, afirman que
el estudio de esta materia —y debemos entender la correspondiente
absolución de las interrogantes que ella plantea— es una labor más de filósofos que
de juristas[3]. No
olvidemos que desde tiempos antiguos la conceptualización de los fundamento del
Derecho dependía del pensamiento filosófico de cada momento. Sin embargo,
creemos que dicha labor no necesariamente inicia y se extingue en las canteras de grandes pensadores, sino
que, debería corresponder a todo operador del derecho por la gran importancia
práctica que hoy en día reviste el uso de los principios en la solución de las
controversias jurídicas.
En
esta oportunidad queremos precisar que para la elaboración del presente
trabajo, tomaremos las expresiones “principios
del Derecho”, “principios jurídicos”
y “principios generales del Derecho”
como sinónimos, dado que no existen razones prácticas que justifiquen un
tratamiento cualificado en las expresiones antes mencionadas. Al menos no para
el presente trabajo. En líneas posteriores —en conjunto— trataremos de diferenciarlos de
otros conceptos <<como las reglas>> dentro de la Teoría General del
Derecho. No obstante, vale la pena mencionar a juristas como Arce, quien plantea la necesidad de
efectuar un tratamiento especial a la expresión “principios generales”, en la medida en que estos “grandes principios” <<como él los
llama>> serían superiores a “otros
principios”; pues, mientras que los primeros vendrían a ser como lo ejes
sobre los que el ordenamiento jurídico se conforma, los segundos sólo vendrían
a ser pequeñas islas y/o sectores del
ordenamiento jurídico y que en la mayoría de los casos aparecen reflejados en
las leyes[4].
Según el mencionado autor, tendríamos entre los grandes principios a la libertad, la justicia, la igualdad y entre los otros a la igualdad entre los
cónyuges, el principio de enriquecimiento injusto, etcétera[5].
Creemos que las teorías jurídicas contemporáneas se asemejan más a esos grandes principios a los cuales el autor se refiere.
Habiendo
efectuado estas precisiones, vayamos de menos a más en la atención de estos
conceptos. Previamente, centraremos nuestra posición a partir del desarrollo
histórico que ha tenido lugar el Derecho <<y sus fundamentos>> a lo
largo del pensamiento jurídico antiguo, como por ejemplo el iusnaturalismo y el iuspositivismo y luego nos detendremos en el estudio de las dos
corrientes de reflexión más importantes que han pugnado por convertirse en el
paradigma dominante de la teoría jurídica contemporánea. Es decir, nos
referimos a las teorías del inglés H.L.A Hart y
a la de su adversario, el norteamericano Ronald Dworkin.
Bajo
el pensamiento de ambos autores nos aproximaremos a definir cuáles son los
fundamentos que constituyen el estudio del Derecho y si en ambos existe la
misma noción de principio jurídico a
la luz de las corrientes ius
filosóficas que hemos mencionado.
El primer
autor HART, es considerado uno de los máximos representantes del positivismo
jurídico, incluso superior al KELSEN, tal como lo afirma RODRIGUEZ: “Desde entonces, la versión
sociológico-analítica del positivismo propuesta por HART fue ganando influencia
frente a la versión kelseniana[6]”.
Incluso —en palabras de su mismo contendor DWORKIN— HART es
considerado como la forma más poderosa del positivismo jurídico[7].
En cuanto a DWORKIN, actualmente existe
cierta incertidumbre en situar su pensamiento en alguna de las dos grandes
corrientes ius filosóficas que
habíamos señalado. Pero, debe resaltarse lo expresado por el profesor GARCÍA
FIGUEROA, quien sitúa a DWORKIN como el máximo representante del “no positivismo principialista” con la
presentación —en el año 1978— de su insigne obra: Los derechos en serio. La tesis esencial del “no positivismo principialista” radica en la existencia de
principios en el Derecho, que harían inviable una concepción positivista del Derecho[8].
Como consecuencia de ello, hay autores quienes —incluso— califican a DWORKIN
como un iusnaturalista.
En las próximas páginas abordaremos
acerca de las principales características del pensamiento de ambos autores, con
la finalidad de conocer su posición acerca del estudio del Derecho y por
consiguiente su noción de los principios jurídicos.
2.
Breve recuento de la formación
histórica del concepto principios
No
pretendemos en estas páginas elaborar un estudio pormenorizado de las ideas ius filosóficas en las que el Derecho a
encontrado su fundamento a lo largo de los siglos, sino que trataremos de
apuntar sólo los aspectos más importantes del pensamiento ius filosófico. Esta labor nos ayudará a comprender si tanto el “iusnaturalismo” como el “positivismo jurídico” han influido en la
elaboración conceptual de lo que conocemos hoy como principio jurídico.
2.1 El iusnaturalismo
Al
momento del estudio de esta corriente del pensamiento jurídico, nuevamente nos
encontramos con la difícil tarea de tratar de armonizar en un solo concepto los
fundamentos básicos del iusnaturalismo.
Queda claro que la doctrina tampoco ha sido unánime al momento de su estudio.
Lo cierto es que no existe una única teoría iusnaturalista, sino una multitud
de ellas. Por ello, muchos autores consideran más acertado hablar de teoría del Derecho natural que de iusnaturalismo[9].
Nos interesa en esta ocasión conocer los elementos comunes y trascendentales de
esta postura ius filosófica.
El iusnaturalismo es la corriente
filosófica que nos plantea la existencia de un Derecho natural, pero un Derecho
distinto de aquel impuesto por los hombres. A este último Derecho <<impuesto
por los hombres>> se denomina “Derecho
positivo”. Se considera que el Derecho natural es anterior y superior al
Derecho positivo y en consecuencia, en caso de controversia o conflicto siempre
prevalece sobre el Derecho impuesto por los hombres.
En
cuanto al contenido de este Derecho natural, podríamos manifestar que existen
dos posturas. La primera, es el denominado iusnaturalismo
ontológico, que vendría a ser la
postura más tradicional y ortodoxa del iusnaturalismo,
la cual sostiene que el fundamento del Derecho deriva de una ley divina y eterna. Uno de los más grandes
exponentes de esta postura fue SANTO TOMÁS, quien expresaba que la ley humana
positiva debía estar inspirada siempre en la ley natural, que es la que
manifiesta a los hombres el orden configurado por Dios como ley eterna.
La
segunda postura la encontramos en el denominado iusnaturalismo deontológico. Esta corriente se aparta de los puntos
antes mencionados y bajo una nueva concepción renovada, expresa que el Derecho
debe ser considerado como exigencia ética y actitud crítica. El Derecho natural
tendría que ser entendido, como aquellas verdades primeras, que sólo a través
de un proceso intelectual, podrían llegar a ser conocidas. En definitiva,
podemos concluir que con la llegada de la ilustración
en el siglo XVIII el pensamiento racionalista trajo abajo el fundamento del Derecho de Dios e impuso la razón como la forma de establecer un
sistema autoritario ético.
Hasta
el siglo XIX, por tanto, el Derecho se fundamenta en un Derecho ideal,
compuesto por un conjunto de verdades eternas e inmutables que provienen ya sea
de una ley eterna (Dios) o como producto derivado del simple pensar intelectual[10].
A nuestro juicio, consideramos que tales verdades eternas e inmutables imponían
desde ya una especie de visión de génesis
<<inicio>> o punto de partida en el desarrollo de teorías jurídicas
y por ello se aplicaron —a modo de principios—
en la resolución de los conflictos.
Pero, no queda claro si tales principios tienen valor
jurídico por el simple hecho de existir en el pensamiento del hombre —producto del
proceso intelectual o revelación divina— o es necesario que el legislador
los haya incorporado <<positivizado>> en algún
ordenamiento. Sin duda, ni autores más autorizados han podido precisar la ardua quaestio del Derecho natural; pero
lo que sí queda claro —tal como muy bien lo expresó WOLFF— es que “nadie
sabe nada seguro sobre ese Derecho
natural, pero todo el mundo siente con seguridad que existe[11]”.
Veamos a continuación qué panorama nos ofrece el iuspositivismo.
2.2 El iuspositivismo
Como
se sabe, el advenimiento de la ilustración supone la llegada de una época de
progreso de los conocimientos racionales y de perfeccionamiento de las técnicas
de la ciencia. Recordemos que para esos años ya se había publicado en Francia
la primera Enciclopedia de Denis Diderot y Jean Le Rond D'Alembert, cuyo
objetivo era recoger todo el pensamiento ilustrado de aquellos tiempos. Y como
no podía ser de otra manera, participaron en su elaboración los más grandes
pensadores de aquel entonces como Montesquieu, Rousseau y Voltaire.
Fruto
de este afán codificador heredado de aquellas épocas, el siglo XIX trajo —en palabras de
GARCÍA DE ENTERRÍA[12]— “la pretensión nueva de reducir el Derecho a un conjunto sistemático
y cerrado de normas positivas y la exclusión en él de toda referencia al valor
material de la justicia, que únicamente al legislador y no al aplicador del
Derecho, correspondía atender”.
Bajo esta perspectiva, el positivista
jurídico tomará en cuenta el derecho puesto por los hombres a través de leyes.
En consecuencia, el positivista a la hora de estudiar y analizar el derecho
adoptará dos criterios fundamentales. En primer lugar, sólo atinará a describir
qué es el Derecho en abstracto para llegar a un conocimiento del Derecho en
general. En segundo lugar, deberá tener en claro que lo que entendamos por ese Derecho
no deberá mezclarse con nuestros juicios morales; dado que el Derecho es el que
es y no otro, como por ejemplo el que debería ser de acuerdo con la moral[13].
Evidentemente, esto nos traslada al
pensamiento de uno de los máximos exponentes del positivismo jurídico. Nos
referimos a HANS KELSEN y su famosa obra: Teoría
pura del derecho. Conviene en esta ocasión citar las propias palabras de
este eximio jurista:
“La Teoría
pura del derecho constituye una sobre el derecho positivo; se trata de una
teoría del derecho positivo en general, y no de una teoría sobre un orden
jurídico específico. Es una doctrina general sobre el derecho, y no la
interpretación de normas jurídicas particulares, nacionales o internacionales.
Ofrece, sin embargo, también una teoría de la interpretación.
En cuanto teoría pretende, exclusiva y
únicamente, distinguir su objeto. Intenta dar respuesta a la pregunta de qué
sea el derecho y como sea; pero no, en cambio, a la pregunta de cómo el derecho
deba ser o deba ser hecho. Es ciencia jurídica; no, en cambio, política
jurídica[14]”.
Esta nueva forma de ver el Derecho
supuso definitivamente el quebrantamiento del pensamiento del Derecho natural,
pues ahora el verdadero y único Derecho es la ley y nada al margen o fuera de
la misma podía ser considerado como jurídico.
Pero, ¿acaso los fundamentos de este
Derecho se agotan en la ley? O existe alguna otra fuente que también podría
brindarnos el mismo contenido jurídico. La respuesta a esta interrogante debía
ser rápidamente respondida también desde el Derecho positivo. En efecto, los pensadores
de esta doctrina llegaron a la conclusión que la ley tenía sus limitaciones.
Concibieron que siempre existiría —al menos— algún supuesto de hecho que no
estuviese contemplado en una norma escrita. Entonces, al no ser suficiente la
ley escrita para solucionar todos los casos que se pudieran presentar, se
acudió a los principios generales del
Derecho. Esta otra fuente del Derecho fue codificada
<<positivizada>> en muchos ordenamientos jurídicos.
ATIENZA y RUIZ MANERO comentan
acertadamente que de principios generales
del Derecho ya hablaba el Código Civil Austriaco de 1811, el Código Civil
italiano de 1865, el español de 1889 y el art. 38° del Estatuto del Tribunal
Internacional de Justicia de la Haya. En el caso peruano, estos principios los
encontramos expresamente en el artículo VIII del Título Preliminar del Código
Civil de 1984[15].
En líneas generales, para los juristas
del iuspositivismo los fundamentos
del Derecho no podían encontrarse en ningún otro lugar que no sea en una la ley
positivizada.
3.
Una aproximación al concepto de
principios
Habíamos
expresado que resultaba sumamente difícil reunir en una sola idea conceptual a
los principios jurídicos. Tampoco resulta fácil conocer la labor que éstos
desempeñan en el ordenamiento jurídico. Pues bien, para una mejor aproximación
conviene iniciar planteando la siguiente interrogante. ¿Son los principios
norma jurídica? O por el contrario principio y norma son dos fenómenos
totalmente distintos.
Conforme
se puede contrastar, la mayoría de los autores han coincidido en el carácter
normativo de los principios[16].
Otros autores han concebido que lo principios y las normas son fenómenos
jurídicos diferentes. En esta postura, ubicamos a DWORKIN. Por otro lado, hay
quienes sostienen que considerar a los principios como un tipo de norma o no
depende de la concepción de norma jurídica que se adopte. Recordemos que HART
planteó que el fundamento último de un sistema jurídico se basa en una última “regla de reconocimiento” que establece
criterios dotados de autoridad para la identificación de reglas válidas en el
ordenamiento jurídico. Lógicamente, para este último autor el concepto de norma
jurídica reviste de un papel especial, ya que permitiría saber qué es y qué no
es una ley.
En
nuestra opinión, coincidimos plenamente en el carácter normativo de los
principios jurídicos, los mismos que se conciben como una prescripción
jurídicamente vinculante. Esta vinculación, estará al margen <<como se
verá más adelante>> de si tales principios se encuentren o no
incorporados dentro de un ordenamiento positivo, pues en última instancia se
debe considerar que éstos constituyen los valores
ético-jurídicos de una comunidad[17].
Ésta sería la definición de principio por la cual nos decantamos.
Hasta
el momento no podríamos definir si nuestra postura coincide o no con la
expuesta por alguno de los autores que estamos estudiando. Lo único que sabemos
es que la noción general que cada uno de ellos tiene sobre el Derecho varía de
modo particular. Mientras que HART concibe al Derecho como un sistema de reglas, DWORKIN lo concibe como un
sistema compuesto también por principios.
Pero ¿son los principios y las reglas distintos? Para brindar una
respuesta a esta interrogante, conviene desarrollar los aspectos
característicos del pensamiento de cada uno de estos autores. Con ello también
estaremos en la capacidad de concluir si nuestra noción de principio se
encuentra enmarcada dentro una u otra postura.
4.
Características básicas de la teoría
del Derecho de HART y DWORKIN
Uno de
los autores al cual nos habíamos referido en párrafos precedentes es nada menos
que Herbert Lionel Adolphus Hart, profesor de Jurisprudence[18]
en la Universidad de Oxford, quien para muchos es considerado como el filósofo
del Derecho más importante del siglo XX.
La
particularidad de la teoría de HART en el estudio del Derecho, radica no tanto
en la afanosa labor de establecer una definición de qué cosa es Derecho
<<algo que desde ya lo diferenciará de su contendor>>, sino en la
posibilidad de establecer reglas y condiciones para un uso correcto de tal
término. De este modo, HART elaboró una teoría del derecho en base a dos ejes
fundamentales: 1) La noción del Derecho como sistema de reglas y 2) La admisión
de discrecionalidad en la labor de los jueces.
Antes
de pasar a resumir estos dos puntos, debemos
resaltar que cuando el citado autor publicó su obra The Concept of Law <<El
Concepto de Derecho>>, presentó en sus primeros capítulos un ataque
fulminante a la concepción jurídica impulsada por AUSTIN, quien pregonaba la
noción del Derecho como un conjunto de órdenes concretas (mandatos del
soberano). HART, criticó enormemente esta manera de entender el Derecho y en su
lugar presentó una nueva y reveladora teoría del Derecho.
De
manera resumida, podemos afirmar que HART es un total convencido de entender el
sistema jurídico como un complejo de reglas. Así, lo concebirá manifestando que
existen dos tipos reglas; reglas
primarias y reglas secundarias. Las
reglas primarias son aquellas que les dicen a las personas hacer o no hacer
algo <<les impone deberes>>. A este tipo de normas se le relaciona
con cuestiones de movimiento o cambios físicos. Mientras que las reglas
secundarias son las que permiten a las personas —al momento de realizar ciertas cosas— incorporar o
modificar el primer tipo de regla.
Para
una mejor comprensión dejemos que el propio HART nos ilustre con un ejemplo. El
referido autor nos plantea imaginar una comunidad primitiva compuesta sólo por
reglas primarias, es decir, reglas que establecen obligaciones de hacer o no
hacer y que a su vez implican movimiento físico <<el origen de tales
normas son meramente sociales>>. El problema surge cuando alguien de la
comunidad se pregunta cuáles son las reglas que realmente hay que obedecer o
sobre el alcance específico de una regla determinada. Precisamente, las reglas
secundarias servirían para despejar esas dudas. De lo contrario, ante la sola
existencia de reglas primarias se produciría una falta de certeza sobre lo que
es o no Derecho.
Esta
falta de certeza se solucionará —según HART— con la incorporación de una regla
secundaria llamada “regla de
reconocimiento”. Ésta, permitirá pasar de una situación prejurídica a una
situación jurídica. Debe tenerse en cuenta que la sola existencia de reglas
primarias no hace posible distinguirlas de otras reglas sociales como por
ejemplo los hábitos o convenciones sociales. En nuestra opinión, la gran
importancia de la regla reconocimiento radica en que nos proporciona una marca
o un signo de autoridad para saber qué es Derecho, tal como así lo entiende el
mismo autor[19].
Adicionalmente, HART propone otras reglas secundarias como las reglas de cambio y reglas
de adjudicación[20].
En su obra The Concept of Law
<<El concepto del Derecho>>, propone a la regla de reconocimiento <<tratándose
de la más importante>>, como una solución ante la falta de certeza de las
reglas primarias tanto para los ordenamientos simples como para los
desarrollados. De este modo HART nos dice:
“La forma más simple de
remedio para la falta de certeza del régimen de reglas primarias es la
introducción de lo que llamaremos una regla de reconocimiento (rul of recognition). Ésta especificará
alguna característica o características cuya posesión por una regla sugerida es
considerada como una indicación afirmativa indiscutible de que se trata de una
regla del grupo, que ha de ser sustentada por la presión social que éste
ejerce. La existencia de una regla de reconocimiento puede asumir unas enormes
variedades de formas, simples o complejas. Como ocurre en el Derecho primitivo
de muchas sociedades, ella puede consistir simplemente en que un documento
escrito o en algún monumento público hay una lista o texto de las reglas dotado
de autoridad… Lo que es crucial es el reconocimiento de la referencia a la
escritura o inscripción como revestida de autoridad, es decir, como la forma
propia de resolver las dudas acerca de la existencia de la regla. Donde hay ese
reconocimiento hay una forma muy simple de regla secundaria: una regla para la
identificación incontrovertible de las reglas primarias de obligación.
En un sistema jurídico
desarrollado, las reglas de reconocimiento son, por supuesto, más complejas; en
lugar de identificar las reglas exclusivamente por referencia a un texto o
lista, ellas lo hacen por referencia a alguna característica general poseída
por las reglas primarias. Esta puede ser el hecho de haber sido sancionadas por
un cuerpo específico, o su larga vigencia consuetudinaria, o su relación con
las decisiones judiciales"[21].
Otro de los puntos fundamentales de la teoría
de HART es la inevitable discrecionalidad de los jueces al momento de resolver.
Esto se vislumbra cuando nos plantea la existencia de casos fáciles y casos difíciles.
Los casos fáciles no serán un problema; dado que, el caso que se plantea calza
exactamente dentro del significado establecido en los términos empleados en la
regla a aplicar. El problema surge en los casos difíciles <<casos de penumbra>>, pues no se
sabe a ciencia cierta si el contenido o significado de la regla a aplicar
comprende o no al caso que se presenta, es decir, no resulta claro qué norma se
aplicará al caso concreto. Ante esas circunstancias, el juez deberá resolver el
caso sobre la base del ejercicio de su libre discreción, y cuando esto sucede,
se dice que el juez se convierte en legislador para el caso concreto <<crea
una nueva ley>>. Posteriormente observaremos que las posturas adoptadas
por HART fueron rebatidas por su sucesor en las cátedras de Oxford.
Luego
de exponer —grosso modo— las teorías de HART, pasamos a explicar de
manera sucinta los planteamientos de otro gran jurista como RONALD DWORKIN.
Este
autor es considerado como uno de los máximos exponentes de la teoría jurídica siguiendo
a KELSEN y HART. Hoy por hoy existe una vasta bibliografía y autores
relacionados al estudio de su pensamiento. A estos autores — y de manera
muy original— el profesor SAUCA los clasifica en cinco categorías o grupos de
estudiosos: Los dworkinistas, dworkinianos, dworkinólogos, dworkinautas
y finalmente los anti-Dworkin[22].
Conforme a lo expuesto por el citado autor, nos adscribiríamos como
dworkinólogos, ya que “éstos comparten un
interés inmediato en el estudio del autor y de su teoría, pero este interés no
prejuzga ni excluye una posición favorable o crítica con el mismo”.
Dicho
esto, podemos indicar que DWORKIN a través de su obra Taking Rights Seriously <<Los derechos en serio>>
explica que su objetivo será criticar lo que él llama —a causa de su influencia y
popularidad— la teoría dominante del Derecho. Ello, en clara alusión a los postulados
que sobre la teoría jurídica había construido HART. Según DWORKIN, el paradigma
esbozado por su contendor solo toma o tiene en cuenta las normas jurídicas
<<reglas>>, soslayando
otros importantes componentes como los principios.
En este tipo de pensamiento no cabría la posibilidad de separar derecho y
moral.
Por
nuestra parte, creemos que gran parte del mérito que se le reconoce a DWORKIN,
se lo debe a la teoría que ya había elaborado HART. Fueron precisamente las
críticas a los postulados jurídicos de HART las que le sirvieron de catapulta —a DWORKIN— para ser considerado como el segundo filósofo
del Derecho más citado <<hasta el año 2000>> sólo después de RICHARD
POSNER[23].
Desde
luego, no faltaron las críticas de alto
calibre como las expuestas por el profesor GARCIA AMADO, para quien en
clara alusión a DWORKIN “no correspondería averiguar los secretos de éxito de
un autor tan incongruente, escasamente erudito, no particularmente laborioso ni
dado a la lectura de obras ajenas y cuyos escritos de teoría del Derecho son,
en una alta proporción, sencillamente incomprensibles”.
Debido
a que la teoría de DWORKIN ha estado enfocada fundamentalmente a atacar el
paradigma jurídico de HART, vemos por conveniente acudir directamente al
análisis de tales críticas. Estamos seguros que con una aproximación a partir
del debate entre ambos autores <<especialmente en las críticas>>,
nos permitirá obtener algunas similitudes y diferencias de lo que ambos autores
entienden por principios.
5.
Las críticas de DWORKIN a HART
Habíamos
manifestado que el Derecho concebido por HART giraba en base a dos aspectos
fundamentales. La primera, en entender al Derecho
como un sistema de reglas y la segunda, en la admisión de la discrecionalidad de los jueces al momento de
resolver los casos difíciles. Ambos aspectos fueron criticados por DWORKIN;
y, que además repercutió en una enorme cantidad de publicaciones posteriores de
autores que —desde ya— cerraban filas con alguna de las concepciones anteriormente mostradas.
Un
trabajo fundamental respecto a estas críticas se puede encontrar en los
profesores ATIENZA-RUIZ MANERO quienes muy a su estilo afirmaron lo siguiente:
“La discusión acerca de los principios jurídicos arranca, en la teoría del
Derecho de los últimos años, del famoso artículo de Ronald Dworkin publicado en
1967, con el título ¿Es el derecho un sistema de reglas? La pretensión
fundamental de dicho artículo era —como se sabe—
impugnar lo que el propio DWORKIN denominaba la versión más poderosa del
positivismo jurídico, esto es la teoría del Derecho de H.L.A. HART. Entre los
defectos capitales de dichas teorías se hallaría, según Dworkin, su incapacidad
para dar cuenta de la presencia en el Derecho de pautas distintas de las reglas
—esto es, de principios—, lo que privaría también a la construcción de HART de
la posibilidad de comprender aspectos esenciales del razonamiento judicial en
los llamados casos difíciles”.[24]
Respecto
a la primera crítica, DWORKIN sostiene que no es correcto afirmar que para el
reconocimiento del Derecho <<de las normas jurídicas>> se tenga que
acudir a un sistema de reglas o una regla de reconocimiento en particular. Esto
sería correcto —según el mencionado autor— solo si el sistema jurídico estuviera
compuesto por reglas. Y aun así, en el mejor de los casos, la idea de la regla
de reconocimiento tendría sentido sólo para la identificación de otras reglas,
mas no para la identificación de los principios. ¿Pero qué son los principios
para DWORKIN? Este mismo autor nos explica manifestando lo siguiente: “Llamo principio a un estándar que ha de ser
observado (…) porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra
dimensión de la moralidad”[25].
Para
la compresión de este concepto, DWORKIN emplea el caso Riggs vs. Palmer de 1889 sucedido en Estados Unidos: Un nieto que
era beneficiario de un testamento de su abuelo y lo mata para poder heredar. El
testamento era totalmente válido según lo establecían las leyes vigentes y nada
impedía que el nieto heredase. Pero el tribunal decretó, basándose en el
principio que dice que nadie puede beneficiarse de su propia culpa o
aprovecharse del mal por él cometido, que el nieto quedaba desprovisto de la
herencia. Es decir, el tribunal contraviniendo el derecho positivo resolvió
dando prioridad al principio de que nadie puede aprovecharse de su propia
conducta ilícita. Ahora bien, ese tal principio ¿es jurídico? DWORKIN respondería que sí, dado que el principio
aplicable es una norma moral que al mismo tiempo es jurídica. Refuerza esta
tesis el hecho de que DWORKIN jamás separó el Derecho de la moral. A nuestro
juicio, podría considerarse a DWORKIN como un iusnaturalista.
En
cuanto a la segunda crítica, habíamos mencionado que cuando se presenten casos
difíciles en las cuales las normas no sean suficientes para resolver, el juez
tiene que dictar sentencia sobre la base del ejercicio de su discreción y
cuando esto sucede se dice que crea una ley. Su contendor, en la otra orilla, diría que esto no es
correcto, debido a que no se está tomando en cuenta que ahí donde las normas
son insuficientes, los jueces —al momento de tomar sus decisiones— se guían por
los principios.
Básicamente
estas fueron las ideas y ejemplos que ambos autores plantearon para la
elaboración de una moderna teoría del Derecho y que de modo general nos acercan
a entender los notables matices entre ambos.
6.
¿Son unívocas las concepciones sobre
los “principios” en ambos autores? Partiendo desde la distinción entre principios y reglas
Luego de haber expuesto los elementos básicos
del pensamiento de HART y DWORKIN, consideramos que estamos en la capacidad de
efectuar un breve análisis acerca de las principales características del
pensamiento de ambos autores y relacionados por supuesto a los principios
jurídicos. Iniciaremos este recorrido mostrando las principales diferencias
entre los denominados principios y reglas, para finalmente arribar a conclusiones
que bien podrían mostrarnos si el principio que concebía DWORKIN como
fundamento para la teoría jurídica era el mismo que concebía HART.
Para
responder a la interrogante de si existen diferencias entre principios y
reglas, partiremos tomando en cuenta los enfoques expuestos por ATIENZA. Según
el citado autor, existe un enfoque al que se denomina estructural, el cual consistente en entender a las normas como
entidades organizadas de una cierta forma y otra funcional, el cual nos muestra el papel fundamental que las normas
cumplen en el razonamiento práctico de sus destinatarios.
El
primer enfoque plantea la diferencia entre reglas (normas)[26]
y principios. Las reglas definen un supuesto de hecho y consecuencia jurídica.
Mientras que los principios definen un supuesto de hecho pero no la
consecuencia jurídica.
Antes
de pasar a explicar estos matices queremos efectuar la siguiente precisión.
Dentro de la teoría jurídica de HART podrían existir principios al que él reconocería
—simplemente— como reglas.
Pues éstos, al fin y al cabo, forman parte del Derecho positivo. A criterio
nuestro, estos principios positivizados a los que HART reconoce dentro del
ordenamiento jurídico son los que encontramos en los articulados del Código
civil español, peruano y en muchos otros. A estos principios se les denominará Principios Generales del Derecho. Pero
qué pasaría en caso de conflicto entre una regla (norma) y un principio
positivizado ¿Cuál prevalecería? Como ya todos sabemos, en la mayoría de países
del sistema continental, este tipo de principios se aplica sólo en casos de
vacío o defecto en la ley. Siguiendo este esquema un principio carecería de
autonomía o fuerza para derrotar una norma legislada o consuetudinaria que
venga al caso[27].
Definitivamente, este concepto de principio positivizado no es el que defiende DWORKIN.
Habiendo
realizado esta precisión podríamos —más o menos— intuir que existen otros tipos de
principios que no forman parte del Derecho positivo y que también se diferenciarán de las reglas.
Vayamos
con el ejemplo que muy bien recoge el profesor RODRIGUEZ[28]
para entender la diferencia estructural entre reglas y principios. Tomemos en
consideración las siguientes normas: “A: Está prohibido fumar en el salón de
clases” y “B: El Estado garantiza la libertad de información y de prensa”. Para
DWORKIN, la norma “A” vendría a ser lo que se conoce como regla y la norma “B” un principio.
Bajo una rápida mirada, se podría afirmar que las reglas están redactadas en
términos más sencillos y precisos que los principios. El referido autor menciona: “La regla contra el tabaquismo en la universidad contiene expresiones
como fumar y salón de clases que determinan con precisión las condiciones de su
aplicación, mientras que el principio constitucional citado, utiliza
expresiones de textura abierta como libertad
de prensa y no ofrece elementos concretos de modo y lugar para su
aplicación”. Los principios jurídicos serían normas con supuesto de hecho que en
su formulación no contienen los casos en los que han de ser aplicados, con lo
cual no podrían formular prescripciones concretas. Esta era la diferencia que
alegaban algunos autores para negar el carácter normativo de los principios.
De otro lado, la estructura funcional al que
se hiciera referencia en líneas anteriores tiene que ver con la manera de concebir el Derecho por
cada uno de los autores. Para HART, el Derecho de una comunidad es un conjunto
de reglas que se aplican de “todo o nada”, como por ejemplo en función a
estructuras jerárquicas normativas o que la norma especial prevalece sobre la
general. En cambio para DWORKIN el Derecho de una comunidad es un agregado de
reglas y principios. Estos últimos no exigen un comportamiento específico, sino
una meta por alcanzar.
Este
último punto cobra especial relevancia al momento de analizar las decisiones judiciales.
Pues, al tomar las decisiones, los jueces no aplican mecánicamente normas
contenidas en decisiones previas. El proceso judicial como diría DWORKIN “es
una interpretación de los principios
actuales en un estadio particular de la evolución histórica de una práctica”.
Al perseguir este fin, los jueces deben guiarse por lo que DWORKIN llama integridad. La integridad implica las
nociones de imparcialidad, justicia y cumplimento. Queda claro que independientemente de las diferencias
estructurales que pudiera haber entre las normas, existe un tipo de Derecho que
no está recogido en el derecho positivo, pero que por la función que éstas
cumplen constituyen los valores
ético-jurídicos de una sociedad.
Con
esto, podemos manifestar que el concepto de principio al cual nos habíamos
adscrito al momento de iniciar el presente artículo, calza con los principios
jurídicos propuestos por DWORKIN. Los principios una vez que se integran en la
conciencia colectiva son de carácter vinculante independientemente de que hayan
sido positivizados o no en un ordenamiento jurídico. Su función de garante de
la justicia —en tanto valor moral— deriva de su propia existencia sin necesidad
de ningún otro trámite de positivización.
De
todo lo anterior, se puede apreciar que definitivamente tanto HART y DWORKIN concebían al principio desde ópticas
totalmente distintas. El primer autor, jamás concebiría la existencia
de un tipo de Derecho que estuviese al margen de la ley. HART no negó la
existencia de los principios, pues éstas no eran nada más que reglas <<normas
jurídicas>> que también debían ser identificadas mediante una regla maestra de reconocimiento <<restó
importancia a los principios>>. Tampoco HART observó el contenido de estas
reglas sino su origen o pedrigree.
Esta óptica distinta de ver el Derecho nos demuestra que HART planteó una
teoría meramente descriptiva y general del Derecho. Algo así como ¿qué es el Derecho? Mientras que DWORKIN al elaborar su teoría jurídica lo hace desde el punto de vista
descriptivo justificativo, ¿para qué sirve el Derecho? Desde luego, un punto
de vista que va más allá de la simple observación del Derecho. Para un
positivista sería una locura aceptar
que existen otras normas jurídicas que no hayan sido creadas o reconocidas
según el sistema jurídico positivo. Somos de la opinión, que las
normas a las cuales se refiere DWORKIN << él las llama principios>> son “normales
morales” que finalmente otorgarían una solución peculiar <<única respuesta correcta>> ante la presencia de casos difíciles.
Casos que en términos hartianos
debían ser resueltos en base a la discrecionalidad del juez y no en base a
aquello que se conoce, pero que no se sabe para qué sirve porque no está positivo <<lo que no está en la ley no existe>>.
7.
Conclusiones
Consideramos
que los planteamientos expuestos por ambos autores para entender qué cosa son
los principios jurídicos tienen orígenes y objetivos totalmente distintos.
Mientras que HART —representando al iuspositivismo— elabora una teoría jurídica en base
a fundamentos básicamente descripticos <<reglas primarias y secundarias>>,
DWORKIN lo hace a partir de una concepción “deontológica” justificando la
existencia de un Derecho que va más allá de las normas jurídicas. Un Derecho
que existe y que debe ser identificado mediante un sinnúmero de standars, prácticas, creencias y
actitudes. Con esto se llega a la conclusión que la noción de principio era
distinto en uno y otro autor, por más que JOSEPH RAZ haya considerado
una tesis distinta.
Creemos
que los valores ético-jurídicos a los cuales nos habíamos adscrito para definir
el concepto de principios, tienen
fuerza vinculante estuvieran o no positivizados en el ordenamiento jurídico; teniendo en cuenta que estos
principios ético-jurídicos siempre serán considerados valiosos para la sociedad
en un momento determinado. Nuestra postura guarda coherencia con los postulados
expuestos por DWORKIN, quien llama principio a “un estándar que ha de ser
observado porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra
dimensión de la moralidad”.
[1] Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima-Perú) y
fundador del Taller de Derecho Administrativo Eduardo Lafèrriere-TADAEL en la misma casa de estudios.
[3] Elías
de Tejada, F., “Los Principios
Generales del Derecho en el artículo 1° del Código Civil, reformado en 1973”,
en Estudios sobre el Título Preliminar
del Código Civil, I, 1, pp. 102 y Ss.
[4] Arce, Joaquín y Flórez-Valdéz, “Los principios generales
del Derecho y su formulación constitucional”, Cuadernos Cívitas, 1990, p. 65.
[6] RODRIGUEZ, Cesar, “Teoría
del Derecho y decisión judicial. En torno al debate entre H.L. Hart y Ronald
Dworkin”, estudio preliminar a, La
decisión judicial. El debate Hart-Dworkin, Santafé de Bogotá, Siglo del
Hombre Editores, 1997, P. 16.
[8] GARCÍA FIGUEROA, Alfonso
J., Principios y positivismo jurídico. El
no positivismo principialista en las teorías de Ronald Dworkin y Robert Alexy,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998, p.29.
[9] ANSUATEGUI ROIG,
Francisco Javier (Editor), “Fragmentos de
Teoría del Derecho”, Dykinson, Madrid, 2005, p. 219.
[10] Para mayor abundamiento
véase, LARENZ, Derecho justo.
Fundamentos de Ética jurídica. Traducción L. Díez-Picazo, 1985, p. 23.
[12] GARCÍA DE ENTERRÍA,
Eduardo, “Reflexiones sobre la ley y los
principios generales del Derecho”, Cívitas, 1984, p. 17.
[14] KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, 12ᵃ Edición, Traducción de R. J. Vernengo, Porrúa,
México, 2002, p.15.
CÓDIGO CIVIL
Obligación de suplir los defectos o deficiencias de la ley
Artículo VIII.- Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por
defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios
generales del derecho y, preferentemente, lo que inspiran el derecho peruano.
[18] Debe precisarse que Jurisprudence (en término anglosajón)
hace referencia al estudio de la filosofía o teoría del Derecho, no debiendo
confundirse (en nuestro idioma) con la denominada jurisprudencia (case law).
[19] H.L.A. HART, El concepto de
Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963. Traducción de Genaro Carrió,
p. 117.
[20] Debido a que no es
propósito de este artículo disgregar o realizar un análisis exhaustivo de la
teoría de HART, podemos extraer de manera sucinta las claras explicaciones del
profesor RIDALL, quien mencionada que las reglas
de cambio pueden especificar qué personas tendrán el poder de modificar las
leyes y dictar el procedimiento que hay que seguir para hacerlo. Las reglas de adjudicación por su parte
prohíben a los ciudadanos tomarse la justicia por sus propias manos debido al
incumplimiento de las reglas primarias y en cambio proporcionan un sistema
oficial de penas. (Cfr. J.G. RIDDALL, Teoría
del Derecho, Editorial Gedisa, Barcelona, 1999, p. 64-68.
[22] Para una mayor amplitud véase:
SAUCA, José María (Ed.), El legado de
Dworkin a la filosofía del derecho. Tomando en serio el imperio del erizo,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2015, p. 15.
[24] ATIENZA, Manuel y RUIZ
MANERO, Juan, “Las piezas del derecho.
Teoría de los enunciados jurídicos”, Barcelona, Ariel, 1996, p. 1.
[26] Como bien resalta el
profesor GARCIA AMADO, en la edición en castellano de Los derechos en serio se
traduce “rules” como “normas”.
[28] RODRIGUEZ, Cesar, “Teoría
del Derecho y decisión judicial. En torno al debate entre H.L. Hart y Ronald
Dworkin”, estudio preliminar a, La
decisión judicial. El debate Hart-Dworkin, Santafé de Bogotá, Siglo del
Hombre Editores, 1997, P. 48.
